sabato 27 giugno 2009

CONTRATTO DI APPALTO DI SERVIZI - CONTROVERSIA CONCERNENTE LA REVISIONE DEI PREZZI - APPLICABILITA' DELL'ART. 244 DEL D.LGS. N. 163 DEL 2006

CONTRATTO DI APPALTO DI SERVIZI - CONTROVERSIA CONCERNENTE LA REVISIONE DEI PREZZI - APPLICABILITA' DELL'ART. 244 DEL D.LGS. N. 163 DEL 2006
Applicando l'art. 244, del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), la Corte ha affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in una controversia concernente la revisione dei prezzi di un contratto di appalto di servizi (nella specie di igiene urbana), ritenendo compreso in tale giurisdizione il profilo del "quantum debeatur".

Testo Completo:
Ordinanza n. 13892 del 15 giugno 2009(Sezioni Unite Civili, Presidente V. Carbone, Relatore M. La Terza)

GIURISDIZIONE - ATTI AMMINISTRATIVI IN VIOLAZIONE O ELUSIONE DEL GIUDICATO - DOMANDA DI NULLITA' - GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO

GIURISDIZIONE - ATTI AMMINISTRATIVI IN VIOLAZIONE O ELUSIONE DEL GIUDICATO - DOMANDA DI NULLITA' - GIURISDIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO
Facendo per la prima volta applicazione dell'art. 21 septies, della legge n. 241 del 1990, introdotto dalla legge n. 15 del 2005, la Corte ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in una controversia in cui la domanda, identificata sulla base del criterio del petitum sostanziale, era diretta a far valere la nullità degli atti amministrativi impugnati, in quanto elusivi di una precedente sentenza del giudice amministrativo, passata in giudicato.

Testo Completo:
Ordinanza n. 13896 del 15 giugno 2009(Sezioni Unite Civili, Presidente P. Vittoria, Relatore F. Felicetti)

SANZIONI AMMINISTRATIVE - AFFISSIONE ABUSIVA DI MANIFESTI PUBBLICITARI – RESPONSABILITA’ SOLIDALE DELLA PERSONA GIURIDICA – CONDIZIONI

SANZIONI AMMINISTRATIVE - AFFISSIONE ABUSIVA DI MANIFESTI PUBBLICITARI – RESPONSABILITA’ SOLIDALE DELLA PERSONA GIURIDICA – CONDIZIONI
In tema di sanzioni amministrative emesse, ai sensi dell'art. 24 del d. lgs. 15 novembre 1993 n. 507, per l'affissione di manifesti contenenti messaggi pubblicitari senza la prescritta autorizzazione, deve ritenersi che la responsabilità solidale della persona giuridica - o dell'ente privo di personalità giuridica, nel caso di violazione commessa dal rappresentante o dal dipendente degli enti medesimi, nell'esercizio delle proprie funzioni o incombenze - consente di includere nell'ambito applicativo della norma non soltanto i casi in cui il soggetto sia legato alla persona giuridica o all'ente da un formale rapporto organico ovvero da un rapporto di lavoro subordinato, ma anche tutti i casi in cui i rapporti siano caratterizzati in termini di affidamento (inteso come materiale consegna all'autore della violazione del materiale pubblicitario) o di avvalimento (inteso come attività di cui il committente profitta), a condizione, però, che l'attività pubblicitaria sia sicuramente riconducibile all'iniziativa del beneficiario quale committente o autore del messaggio pubblicitario o che sia documentato il rapporto tra autore della trasgressione (rimasto ignoto nella specie) ed ente o persona giuridica opponente, restando comunque escluso che il beneficiario del messaggio pubblicitario sia solidalmente responsabile della violazione per il solo fatto di averne tratto giovamento.

Testo Completo:
Sentenza n. 13770 del 12 giugno 2009(Sezione Seconda Civile, Presidente G. Settimj, Relatore P. D'Ascola)

TRIBUTI - STATUTO DEL CONTRIBUENTE - RIMBORSO DELLE FIDEIUSSIONI CHIESTE DAL CONTRIBUENTE - ART. 8, COMMA 4, DELLA LEGGE N. 212 DEL 2000

TRIBUTI - STATUTO DEL CONTRIBUENTE - RIMBORSO DELLE FIDEIUSSIONI CHIESTE DAL CONTRIBUENTE - ART. 8, COMMA 4, DELLA LEGGE N. 212 DEL 2000 - DIRITTO AL RIMBORSO ANCHE PER PERIODI DI IMPOSTA PRECEDENTI AL MOMENTO DELL'ENTRATA IN VIGORE
Interpretando l'art. 8, comma 4, statuto del contribuente (l. n. 212 del 2000), secondo il quale l'Amministrazione finanziaria è tenuta a rimborsare il costo delle fideiussioni che il contribuente ha dovuto richiedere per ottenere la sospensione del pagamento o la rateizzazione o il rimborso dei tributi, la Corte ha ritenuto che il diritto al rimborso riguarda anche i periodi di imposta precedenti, in riferimento a procedure non ancora completate al momento dell'entrata in vigore della norma.

Testo Completo:
Sentenza n. 14024 del 17 giugno 2009(Sezione Quinta Tributaria, Presidente E. Papa, Relatore A. Merone)

mercoledì 24 giugno 2009

IMPUGNAZIONI – ERRONEA DICHIARAZIONE DI NULLITÀ – ABNORMITÀ - ESCLUSIONE

IMPUGNAZIONI – ERRONEA DICHIARAZIONE DI NULLITÀ – ABNORMITÀ - ESCLUSIONE
La Sezioni unite hanno affermato che non è abnorme, perché espressione di un potere riconosciuto dall’ordinamento, il provvedimento con cui il giudice del dibattimento, rilevata la mancata notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari invero regolarmente notificato, dispone la restituzione degli atti dichiarando erroneamente la nullità del decreto di citazione a giudizio. Testo Completo: Sentenza n. 25957 del 26 marzo 2009 - depositata il 22 giugno 2009
(Sezioni Unite Penali, Presidente T. Gemelli, Relatore R. Galbiati)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Il Giudice del Tribunale di Perugia-sezione distaccata di Foligno-, rilevando la nullità della notifica a Maurizio Toni e Andrea Toni ( imputati per il reato di cui all’art.388 C.P.) dell’avviso di conclusione delle indagini ai sensi dell’art.415 bis C.P.P., la dichiarava unitamente a quella degli atti conseguenti e disponeva la trasmissione degli atti al P.M.
Il Procuratore della Repubblica di Perugia ricorreva per cassazione avverso il provvedimento, rilevando che il giudice era incorso in errore, essendo state le notifiche regolarmente effettuate a mezzo posta, per cui era stato determinato l’effetto abnorme della restituzione degli atti al P.M. con l’indebita regressione del procedimento; e chiedeva l’annullamento dell’ordinanza.
2.La Sesta Sezione Penale, con ordinanza in data 20-11-2008, rimetteva il ricorso alle Sezioni Unite, dando atto che le notificazioni anzidette risultavano eseguite ritualmente ed osservando che sul tema dell’abnormità sussisteva un contrasto di giurisprudenza.
Secondo un primo orientamento, non poteva ritenersi abnorme, e quindi non era ricorribile in cassazione, il provvedimento con cui il giudice del dibattimento dichiarava la nullità del decreto di citazione a giudizio disponendo la restituzione degli atti al P.M., poiché tale dichiarazione, pur concernendo eventualmente un’invalidità insussistente, configurava un esercizio dei poteri propri del giudice, con la conseguenza che l’atto non era qualificabile come al di fuori del “sistema”.
Per contro, secondo altro orientamento, il provvedimento in questione si palesava abnorme giacché comportava una indebita regressione del procedimento.
La Sezione rimetteva il ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell’art. 618 C.P.P., per la soluzione della questione controversa così esplicitata: “Se è abnorme il provvedimento con cui il giudice del dibattimento, ritenuta la mancata notificazione all’imputato dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari, disponga la restituzione degli atti al Pubblico Ministero dopo avere dichiarato, erroneamente, la nullità del decreto di citazione a giudizio.”
3. Il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione riteneva fondato il ricorso, osservando che l’orientamento più recente della Corte era nel senso di collegare l’ipotesi di indebita regressione del processo con il principio costituzionale della sua ragionevole durata, dal che discenderebbe la configurazione di abnormità in tutti i casi in cui il procedimento venisse “riportato” indietro senza che ciò fosse giustificato da obbiettive ragioni di fatto e di diritto.
MOTIVI DELLA DECISIONE
4. Premesso che nel caso in esame la notificazione agli imputati dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari ex art. 415 bis C.P.P. si palesa correttamente eseguita ai sensi dell’art. 170 C.P.P., contrariamente all’assunto del giudice del merito, si osserva che provvedimento abnorme è quello che presenta anomalie genetiche o funzionali tanto radicali da non potere essere inquadrato nello schema normativo processuale.
La categoria dell’abnormità è stata elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza in stretto collegamento con il tema della tassatività, che, come è noto, pervade il regime delle impugnazioni, in genere, e del ricorso per cassazione in specie. Rimedio, quest’ultimo, che, significativamente, racchiude in sé l’esigenza di approntare uno strumento - eventualmente alternativo e residuale rispetto a tutti gli altri rimedi – che assicuri il controllo sulla legalità del procedere della giurisdizione. L’abnormità, quindi, più che rappresentare un vizio dell’atto in sé, da cui scaturiscono determinate patologie sul piano della dinamica processuale, integra - sempre e comunque - uno sviamento della funzione giurisdizionale, la quale non risponde più al modello previsto dalla legge, ma si colloca al di là del perimetro entro il quale è riconosciuta dall’ordinamento. Tanto che si tratti di un atto strutturalmente “eccentrico” rispetto a quelli positivamente disciplinati, quanto che si versi in una ipotesi di atto normativamente previsto e disciplinato, ma “utilizzato” al di fuori dell’area che ne individua la funzione e la stessa ragione di essere nell’iter procedimentale, ciò che segnala la relativa abnormità è proprio l’esistenza o meno del “potere” di adottarlo. In questa prospettiva, dunque, abnormità strutturale e funzionale si saldano all’interno di un “fenomeno” unitario. Se all’autorità giudiziaria può riconoscersi l’”attribuzione” circa l’adottabilità di un determinato provvedimento, i relativi, eventuali vizi saranno solo quelli previsti dalla legge, a prescindere dal fatto che da essi derivino effetti regressivi del processo. Ove, invece, sia proprio l’”attribuzione” a far difetto - e con essa, quindi, il legittimo esercizio della funzione giurisdizionale - la conseguenza non potrà essere altra che quella dell’abnormità, cui consegue l’esigenza di rimozione.
Il problema delle abnormità processuali si era già presentato nel vigore del Codice Rocco, pur esso improntato al principio di tassatività delle impugnazioni, e non ha trovato una definizione legislativa nel Codice di Procedura Penale vigente: la relativa Relazione al progetto preliminare (pag. 126 ), consapevole dell’esistenza della categoria nel sistema processuale previgente, ha sottolineato che “è rimasta esclusa l’espressa previsione dell’impugnazione dei provvedimenti abnormi, attesa la rilevante difficoltà di una possibile tipizzazione e la necessità di lasciare sempre alla giurisprudenza di rilevarne l’esistenza e di fissarne le caratteristiche ai fini dell’impugnabilità. Se, in fatto, proprio per il principio di tassatività, dovrebbe essere esclusa ogni impugnazione non prevista, è vero pure che il generale rimedio del ricorso per cassazione consente comunque l’esperimento di un gravame atto a rimuovere un provvedimento non inquadrabile nel sistema processuale o adottato a fini diversi da quelli previsti dall’ordinamento”.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in particolare, hanno tracciato le caratteristiche della categoria dell’abnormità ( S.U. 18-6-1993, P.M. in proc. Garonzi; S.U 24-3-1995, P.M. in proc. Cirulli; S.U. 9-7-1997, P.M. in proc. Balzan; S.U. 9-7-1997, P.M. in proc. Quarantelli; S.U. 10-12-1997, Di Battista; S.U. 24-11-1999, Magnani; S.U. 24-11-1999 confl. giur. in proc. Di Dona; S.U. 22-11-2.000, P.M. in proc. Boniotti; S.U. 31-1-2001, P.M. in proc. Romano; S.U. 11-7-2001, P.G. in proc. Chirico ; S.U. 29-5-2002, Manca; S.U. 25-2-2004, P.M. in proc. Lustri).
Al riguardo, si è affermato che è affetto da vizio di abnormità, sotto un primo profilo, il provvedimento che, per singolarità e stranezza del suo contenuto risulti avulso dall’intero ordinamento processuale, ovvero quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di là di ogni ragionevole limite. Sotto altro profilo, si è detto che l’abnormità può discendere da ragioni di struttura allorché l’atto si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, ovvero può riguardare l’aspetto funzionale nel senso che l’atto stesso, pur non essendo estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l’impossibilità di proseguirlo.
5. Gli orientamenti espressi dalle Sezioni semplici di questa Corte di legittimità, sul tema specifico della dichiarazione di nullità del decreto di citazione a giudizio per invalidità afferenti i requisiti necessari ovvero per mancata notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini ex art. 415 bis C.P.P., si presentano di particolare rilievo per la soluzione della questione rimessa alle Sezioni Unite, per quanto riguarda in particolare i rapporti tra Giudice e P.M. ed il fenomeno della regressione, ritenuta anomala, del processo ad una fase precedente.
L’orientamento che fa riferimento ad una concezione limitativa di atto abnorme, incentrata essenzialmente sul profilo dell’abnormità strutturale, svolge le seguenti prospettazioni: il provvedimento con cui il giudice dichiari la nullità, ancorché erratamente, del decreto di citazione a giudizio, per violazione dell’art. 415 bis C.P.P., non è abnorme. La conclusione si giustifica con l’affermazione che non si può ricorrere alla categoria dell’abnormità quando l’atto o il provvedimento che si vuole rimuovere rientri nei poteri del Giudice che lo ha adottato, e cioè discende da un potere riconosciuto o attribuito dalla legge, dato che in tal caso nessuna estraneità al sistema può evidenziarsi. Così è nell’ipotesi in cui si faccia valere l’inosservanza di norme che prevedono l’adozione di un determinato atto a date condizioni di fatto, e l’eventuale insussistenza delle stesse ne determina l’illegittimità ma non l’abnormità e, quindi, si tratterà di un provvedimento “contro norma” ma non “extra norma”. Si aggiunge che la configurazione di un atto abnorme non richiede verifica ulteriore rispetto a quella concernente l’assenza di potere del giudice di provvedere, con la conseguenza che il ricorso per cassazione con denuncia di abnormità non può autorizzare la verifica, in sede di legittimità, di un vizio di legge del provvedimento, ex art. 606 comma 1 lett. c) C.P.P., “ salvo eludere lo stesso fondamento del concetto di abnormità” e porre nel nulla il principio di tassatività delle impugnazioni. Inoltre, si afferma che non è possibile desumere l’abnormità dall’effetto e che, quindi, bisogna distinguere tra regressione del procedimento dovuta all’adozione di provvedimenti che si collocano al di fuori dell’ordinamento e della struttura del sistema processuale e regressione del procedimento in conseguenza di un atto che rientri fisiologicamente nelle attribuzioni del giudice che l’ha adottato, perché solo nel primo caso e non nel secondo saremmo davanti ad un atto abnorme. Nel secondo caso, si tratta di un atto illegittimo, discendente dalla rilevazione errata di un’invalidità insussistente, ma di per sé la dichiarazione di nullità è inclusa tra le attribuzioni del giudice e, quindi, non è estranea al sistema processuale. ( Cass. 6-11-2.000 n° 4601, Giua; Cass. 15-6-2001 n°34.613, Cau; Cass. 18-6-2003 n° 36.771, Massimiani; Cass. 4-11-2003 n° 47691, Caputo; Cass. 21-1-2004 n° 6806, Frezza; Cass. 4-12-2003 n°1238/2004, De Luca; Cass. 14-10-2003 n° 635/2004, Di Silvio; Cass. 4-2-2004 n°22.859, P.M. in proc. Boukessra; Cass.15-10-2003 n° 44422, P.M. in proc. Spagnoletto; Cass. 17-3-2005 n° 16212, P.M. in proc. Latifi; Cass. 13-6-2006 n° 30369, P.M. in proc. Manna; Cass. 23-11-2006 n° 40.230, P.M. in proc. Celona; Cass. 2-7-2007 n° 31.904, P.M. in proc. Fantin; Cass. 28-5-2008 n° 26.770, P.M. in proc. Amatucci; Cass. 9-12-2008 n°4.678/2009).
Alla luce di tale impostazione, la conclusione é che la retrocessione del procedimento di per sé non costituisce elemento decisivo ed esclusivo ai fini dell’individuazione dell’atto abnorme. Il regresso non rappresenta una causa autonoma di abnormità ed, al riguardo, deve distinguersi tra regresso tipico (consentito dalla legge), regresso illegittimo ( compiuto nell’esercizio di un potere non correttamente esercitato), regresso fonte di abnormità in quanto atipico e conseguente ad atto compiuto in carenza di potere.
6. L’orientamento che individua in modo più estensivo l’atto abnorme, configura l’abnormità dell’atto quando la declaratoria di nullità del decreto di citazione a giudizio, che abbia determinato la rimessione degli atti al P.M., sia fondata su un presupposto erroneo o su una applicazione “contra legem” degli istituti processuali. Secondo tale tesi, l’abnormità del provvedimento emesso deriva dall’avere esso comportato un’indebita regressione del procedimento, pur esercitandosi un potere legittimo, qual è quello di accertamento di una nullità, ma al di là delle ipotesi previste e dei casi consentiti, in quanto l’avere ritenuto una nullità non contemplata normativamente si risolve in una chiara violazione del principio di tassatività delle nullità sancito ex art. 177 C.P.P., creando in via del tutto abnorme una nullità in realtà inesistente. In tal modo, si determinano la violazione del principio di tassatività delle nullità e del principio di non regressione del procedimento. ( Cass.3-3-2004 n°14.756, P.M. in proc. Genovese; Cass. 23-6-2004 n° 33.709, P.M. in proc. Sestito; Cass. 13-6-2005 n° 32.818, P.M. in proc. Rampolla; Cass. 13-1-2006 n° 6921, P.M. in proc. Rejewski; Cass. 8-6-2006 n°26.867, Panichelli; Cass. 3-4-2007 n° 16.836, P.M. in proc. Di Stefano).
7. Nell’ambito delle decisioni pronunciate dalle Sezioni Unite, di particolare rilievo si palesa la sentenza Manca già citata. Detta decisione, in ordine alla problematica della ritualità del decreto di citazione a giudizio nel procedimento davanti al Tribunale in composizione monocratica, distingue, da un verso, la citazione a giudizio valida con rapporto processuale correttamente instaurato e semplice necessità di ricitare l’imputato, e, dall’altra, la ricorrenza di invalidità e carenze incidenti sulla regolarità della costituzione del rapporto processuale.
Secondo le S.U., dunque, il regresso del procedimento è atipico e comporta l’abnormità del relativo provvedimento se consegua ad un atto adottato dal giudice in carenza di potere (restituzione degli atti nei casi ex art. 552 3° comma C.P.P., allorché questi doveva provvedere direttamente a rinnovare la citazione a giudizio o la relativa notifica); invece, non è abnorme il provvedimento con cui il giudice, dichiarata la nullità del decreto di citazione, restituisca gli atti al P.M., ancorché si tratti di declaratoria originata da un suo errore, in quanto l’ atto rientra nella sfera di competenza del giudice e comporta tipicamente la regressione.
Tra le più recenti statuizioni delle Sezioni Unite va fatto riferimento alla decisione 26-6-2008, Corna, che, come già espressamente avevano fatto le sentenze S.U.10-12-1997, Di Battista e S.U. 24-11-1999, Magnani, fa richiamo all’abnormità c.d. funzionale, la quale comporta una crisi di funzionamento (stasi o indebita regressione) del processo.
Va, altresì, evidenziato che la Corte Costituzionale ha sottolineato che il sistema è complessivamente improntato, per esigenze di speditezza e di economia, al principio di non regressione del procedimento (v. Corte Costit. Ord. 22-6-2005 N° 236).
8. Le argomentazioni desumibili dalle decisioni della Corte di Cassazione, Sezioni semplici e Sezioni Unite, consentono, dunque, alla luce dei principi generali del sistema, l’enucleazione di criteri cui fare riferimento per la soluzione della questione controversa.
Si rileva che il ricorso avanzato dal Pubblico Ministero va, innanzitutto, delibato per la sua ammissibilità o meno. Questa si identifica con l’idoneità del ricorso ad instaurare il giudizio di legittimità in relazione alla tassatività delle “vie di accesso” al rapporto di impugnazione davanti alla Corte di Cassazione previste dallo schema devolutivo delineato dal Codice di rito, ovvero a ragione dell’abnormità del provvedimento. L’ammissibilità va individuata sulla base della situazione processuale prospettata nel ricorso a prescindere da verifiche nel merito delle anomalie prospettate. Per quanto concerne l’atto abnorme, questo può essere sottoposto a ricorso immediato per cassazione per la sua eccentricità. La mancata previsione di una specifica impugnazione del provvedimento affetto da abnormità, come si è accennato, dipende dalla difficoltà della sua tipizzazione e dalla non riconducibilità ad alcuno degli schemi disciplinati dal sistema processuale, per cui la sua imprevedibilità non consente l’inserimento di esso tra gli atti impugnabili come tali tassativamente previsti. Peraltro, a fronte di atti caratterizzati da assoluta peculiarità rispetto al sistema legale del processo ovvero tali da determinare l’impossibilità di prosecuzione del processo, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto indispensabile consentire di porre rimedio a dette situazioni con l’impugnazione in cassazione al fine di rimuovere un provvedimento non inquadrabile nel sistema o che si pone di impedimento allo sviluppo processuale.
Tuttavia, la categoria presenta indubbi caratteri di eccezionalità, in relazione alla deroga che viene attuata al principio di tassatività delle nullità (art. 177 C.P.P.) e dei mezzi di impugnazione (art.568 C.P.P.). L’abnormità è ravvisabile solo in mancanza di ulteriori strumenti di gravame “lato sensu” , ovvero di possibilità offerte dal sistema per rimediare con prontezza all’anomalia della pronuncia giudiziale nell’ambito dello sviluppo processuale e delle sue fasi.
9.Non appare, pertanto, conforme al sistema, per le caratteristiche di assolutà atipicità e residualità del fenomeno, dilatare il concetto di abnormità, per non utilizzarlo impropriamente per far fronte a situazioni di illegittimità considerate altrimenti non inquadrabili né rimediabili. Limite logico previsto per evitare un eccessivo ricorso alla categoria dell’abnormità è rappresentato, innanzitutto, dai c.d. vizi innocui, che si riscontrano nei casi in cui vi é una irrilevanza sopravvenuta dell’anomalia, dovuta ad un successivo provvedimento o ad una situazione processuale che ne ha fatto venir meno la rilevanza: sono ipotesi in cui il giudice ha esercitato un potere che non gli spettava, ma non si è comunque realizzata alcuna stasi del processo, anche se vi sia stata indebita regressione, ma le cui conseguenze siano rimediabili con attività propulsive legittime.
Né é da trascurare, nella logica di una adeguata interpretazione della categoria, che l’emissione di provvedimento “abnorme” configura comunque un’ipotesi di illecito disciplinare per il magistrato, ai sensi dell’art. 2 lett. ff) D.L.G.S. n°109/2006 come modificato dalla L. 269/2006 (“adozione di provvedimento non previsto da norme vigenti”).
10. La corretta applicazione dei principi processuali, come sopra evidenziati, ai rapporti tra giudice e pubblico ministero impone di limitare, dunque, l’ipotesi di abnormità strutturale al caso di esercizio da parte del giudice di un potere non attribuitogli dall’ordinamento processuale (carenza di potere in astratto) ovvero di deviazione del provvedimento giudiziale rispetto allo scopo di modello legale nel senso di esercizio di un potere previsto dall’ordinamento, ma in una situazione processuale radicalmente diversa da quella configurata dalla legge e cioè completamente al di fuori dei casi consentiti, perché al di là di ogni ragionevole limite (carenza di potere in concreto).
L’abnormità funzionale, riscontrabile, come si é detto, nel caso di stasi del processo e di impossibilità di proseguirlo, va limitata all’ipotesi in cui il provvedimento giudiziario imponga al pubblico ministero un adempimento che concretizzi un atto nullo rilevabile nel corso futuro del procedimento o del processo. Solo in siffatta ipotesi il pubblico ministero può ricorrere per cassazione lamentando che il conformarsi al provvedimento giudiziario minerebbe la regolarità del processo; negli altri casi egli è tenuto ad osservare i provvedimenti emessi dal giudice. In tal senso si è innovativamente determinato il vigente codice di rito in cui, a proposito dei “casi analoghi” di conflitto (art.28 comma 2 C.P.P.), si è affermato, nella Relazione al progetto preliminare del Codice (pag. 16): “ Si è volutamente evitato qualsiasi riferimento a casi di contrasto tra pubblico ministero e giudice, proprio per sottolineare che eventuali casi di contrasto non sono riconducibili alla categoria dei conflitti, e ciò anche in considerazione della qualità di parte - sia pure pubblica – che il pubblico ministero ha nel contesto del nuovo sistema processuale”.
Non è invece caratterizzante dell’abnormità la regressione del procedimento, nel senso di “ritorno” dalla fase del dibattimento a quella delle indagini preliminari.L’esercizio legittimo dei poteri del giudice può comportare siffatta regressione. Se si consente al pubblico ministero di invocare il sindacato della Cassazione in ogni caso in cui essa è stata disposta dal giudice, si rende possibile tale sindacato avverso tutti i provvedimenti di siffatto tipo, eludendosi così il principio di tassatività delle impugnazioni.
Deve, quindi, ribadirsi che se l’atto del giudice è espressione di un potere riconosciutogli dall’ordinamento, si è in presenza di un regresso “consentito”, anche se i presupposti che ne legittimano l’emanazione siano stati ritenuti sussistenti in modo errato. Non importa che il potere sia stato male esercitato, giacché in tal caso esso sfocia in atto illegittimo, ma non in un atto abnorme.
11. Nel caso in esame, non sussiste alcun impedimento per il P.M. per la rinnovazione della notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini agli indagati.
Pertanto, deve darsi risposta negativa alla questione demandata al Collegio, nel senso che il provvedimento adottato dal Giudice del dibattimento, sia pure fondato su una errata declaratoria di nullità del decreto di citazione a giudizio, è illegittimo, ma non è qualificabile sotto alcun profilo di abnormità, poiché il contenuto dell’atto non è avulso dal sistema e gli effetti di esso non sono tali da pregiudicare in concreto lo sviluppo successivo del processo.
Pertanto,va formulato il seguente principio di diritto: “ Non è abnorme il provvedimento del giudice emesso nell’esercizio del potere di adottarlo se ad esso non consegua la stasi del procedimento per l’impossibilità da parte del P.M. di proseguirlo senza concretizzare un atto nullo rilevabile nel corso del procedimento”.In conseguenza, il ricorso va dichiarato inammissibile.
P. Q. M.
La Corte Suprema di Cassazione a Sezioni Unite dichiara inammissibile il ricorso.

MISURE CAUTELARI - PERSONALI - ESTINZIONE - CONDANNA PER PIU' REATI LEGATI DAL VINCOLO DELLA CONTINUAZIONE - EFFICACIA DELLA CUSTODIA CAUTELARE

MISURE CAUTELARI - PERSONALI - ESTINZIONE - CONDANNA PER PIU' REATI LEGATI DAL VINCOLO DELLA CONTINUAZIONE - EFFICACIA DELLA CUSTODIA CAUTELARE SOLO PER ALCUNI REATI
La Corte ha risolto un contrasto di giurisprudenza sul significato dell’espressione “entità della pena irrogata”, contenuta nell’art. 300 comma 4 c.p.p., ai fini di della dichiarazione di inefficacia della custodia cautelare, quando la sentenza di condanna non definitiva attenga ad un reato continuato e il titolo cautelare riguardi soltanto un reato satellite. La Corte ha stabilito che occorre avere riguardo soltanto alla pena concretamente inflitta come aumento ex art. 81 cpv. c.p..

Testo Completo:

Sentenza n. 25956 del 26 marzo 2009 - depositata il 22 giugno 2009(Sezioni Unite Penali, Presidente T. Gemelli, Relatore G. Conti)
Fatto
1. Con ordinanza del 17 marzo 2006 il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli applicava a Ciro VITALE la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di partecipazione ad associazione camorristica ex art. 416-bis c.p. (capo A) e per il delitto di cui all’art. 74 commi 1, 2, 3 e 4 d.P.R. n. 309 del 1990, aggravato ex art. 7 d.l. n. 152 del 1991, conv. nella legge n. 203 del 1991 (capo E). Il provvedimento veniva eseguito il 22 marzo 2006.In data 10 aprile 2006 il Tribunale del riesame di Napoli annullava detta ordinanza limitatamente al capo A.La Corte di cassazione, sul ricorso proposto dal Vitale avverso la predetta ordinanza del Tribunale del riesame con riferimento al restante reato di cui al capo E, emetteva in data 5 dicembre 2006 sentenza di annullamento con rinvio limitatamente alle esigenze cautelari.Il 16 gennaio 2007, medio tempore, il G.i.p. del Tribunale di Napoli dichiarava la misura cautelare inefficace per decorrenza del termine di fase di sei mesi ex art. 303 comma 1, lett. b-bis, c.p.p., quanto al medesimo capo E.Con sentenza del 12 febbraio 2007, il Vitale a seguito di rito abbreviato, veniva condannato in stato di libertà dal Giudice della udienza preliminare del Tribunale di Napoli per entrambi i suddetti reati (capi A ed E) alla pena di anni 12 di reclusione, previa unificazione della pena, stante la ritenuta continuazione ex art. 81 cpv. c.p., ritenuto più grave il reato ex art. 74 cit., di cui al capo E (p.b. anni 16 di reclusione, aumentata di anni 2 per il reato di cui al capo A, ridotta di un terzo per il rito speciale). La pena a titolo di aumento per la continuazione relativamente al capo A veniva così determinata in anni uno, mesi quattro di reclusione. Con ordinanza del 15 febbraio 2007, il G.u.p. del medesimo Tribunale, richiamandosi sia al disposto dell’art. 275 comma 1-bis c.p.p. sia a quello dell’art. 307 comma 2, lett. b), c.p.p., sul presupposto del pericolo di fuga, ripristinava nei confronti del Vitale la misura cautelare della custodia in carcere per entrambi i suddetti reati, tenuto conto della condanna inflittagli. Il provvedimento veniva eseguito il 16 febbraio 2007.Il 27 marzo 2007, sull’appello presentato dal Vitale ex art. 310 c.p.p., il Tribunale di Napoli dichiarava l’inefficacia della misura cautelare relativamente al capo A, ex art. 309 comma 9 c.p.p, qualificato il gravame come riesame, e annullava l’ordinanza cautelare relativamente al capo E per insussistenza del pericolo di fuga di cui all’art. 307 comma 2, lett. b), c.p.p. La scarcerazione veniva eseguita il 4 aprile 2007, giorno del deposito dell’ordinanza. Con ordinanza del 6 aprile 2007, il G.u.p. del Tribunale di Napoli applicava nuovamente al Vitale, relativamente al solo capo A, la misura cautelare carceraria. Il provvedimento veniva eseguito il 7 aprile 2007.
In data 24 aprile 2007 il Tribunale di Napoli, sulla richiesta di riesame presentata nell’interesse del Vitale, confermava la predetta ordinanza, tenuto conto dell’intervenuta condanna e ritenendo operante la presunzione di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p. Questa decisione diveniva definitiva, avendo la Corte di cassazione, con sentenza in data 12 dicembre 2007, dichiarato inammissibile il ricorso proposto contro essa.Il 7 settembre 2007 la Corte di appello di Napoli rigettava la richiesta di scarcerazione proposta dal difensore del Vitale - che aveva dedotto la perdita di efficacia della misura cautelare ex art. 300 comma 4 c.p.p. - osservando che la sua durata risultava inferiore alla pena inflitta, a titolo di continuazione, per il reato di cui all’art. 416-bis c.p. per il quale era ancora in atto la custodia cautelare.Con sentenza pronunciata il 28 marzo 2008 (e depositata il 5 giugno 2008) la Corte di appello di Napoli confermava la sentenza di condanna appellata.Il 3 giugno 2008, Vitale, a mezzo del suo difensore, avanzava alla Corte di appello di Napoli richiesta di scarcerazione ex art. 300 comma 4 c.p.p., per la perdita di efficacia della misura cautelare sul presupposto che la sua durata risultava superiore all’entità della pena inflittagli per il reato di cui all’art. 416-bis c.p. (capo A) per il quale era ancora in atto la custodia cautelare.Con ordinanza adottata il 18 giugno 2008 (e depositata il giorno successivo), la Corte di appello rigettava la richiesta.
Con l’ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Napoli, adito ex art. 310 c.p.p., confermava la predetta ordinanza della Corte di appello.
2. Il Tribunale, ripercorrendo e riassumendo le considerazioni espresse dalla Corte di appello nell’ordinanza appellata, osservava che la sentenza delle Sezioni unite n. 23381 del 31 maggio 2007, ric. Keci, richiamata dall’appellante, la quale aveva risolto il conflitto giurisprudenziale in ordine al computo dei termini di fase nel reato continuato - affermando il principio per cui deve aversi riguardo alla pena complessivamente irrogata per i reati per cui sussiste il titolo custodiale - nulla prevedeva in merito al caso in esame, nel quale il reato satellite risultava essere l’unico per il quale era in corso la misura custodiale. Tale aspetto era stato affrontato e risolto dalla stessa Corte Suprema in altre sentenze, nel senso che, in simile situazione, doveva tenersi conto della pena che sarebbe stata irrogata in via autonoma per il reato satellite, prima dell’applicazione delle norme sulla continuazione, calcolata in base all’art. 533 comma 2 c.p.p.
Una diversa soluzione avrebbe comportato – ad avviso del Tribunale – una disparità di trattamento a seconda della scelta di trattare i reati in maniera autonoma o separata. Sulla base di queste premesse, considerato che il minimo edittale previsto per il delitto di cui all’art. 416-bis comma primo c.p. è di anni cinque di reclusione, il Tribunale riteneva non ancora “decorso il termine di fase e neppure caducata la misura ai sensi dell’art. 300 comma 4 c.p.p”.
3. Avverso tale ordinanza l’avv. Salvatore Vitiello, difensore del Vitale, ha presentato ricorso per cassazione, denunciando con un unico motivo la violazione degli artt. 300 comma 4, 533 comma 2 c.p.p. e 81 c.p.Si osserva come dalla sentenza delle Sezioni unite n. 1 del 26 febbraio 1997, ric. Mammoliti, emerga inequivocabilmente che la pena da considerare, ai fini dell’art. 300 comma 4 c.p.p., è quella inflitta concretamente per i reati satellite; e che nella specie il Vitale si trovava in stato di custodia cautelare unicamente per il reato di cui all’art. 416-bis c.p., per il quale, a titolo di aumento di pena per la continuazione rispetto al più grave reato di cui all’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, erano stati inflitti anni due di reclusione (recte, anni uno, mesi quattro), sicché, essendo l’imputato detenuto dal 17 marzo 2006, la durata della custodia cautelare aveva superato quella di detta pena. La diversa soluzione, accolta dalla sentenza della Sez. V, n. 9499 del 12 gennaio 2006, ric. Cadinu, si riferirebbe, ad avviso del ricorrente, alla differente situazione in cui la pena per il reato satellite, per il quale l’imputato era stato sottoposto a misura cautelare, non sia stata determinata in sede di condanna.
4. La Seconda Sezione penale, assegnataria del ricorso, con ordinanza del 10 dicembre 2008, depositata il 27 gennaio 2009, ne rimetteva la decisione alle Sezioni unite, ravvisando un contrasto di giurisprudenza sulla nozione di “pena inflitta” ai fini dell’applicazione dell’art. 300 comma 4 c.p.p. nel caso in cui per l’unico reato per il quale è applicata la custodia cautelare sia stata irrogata, con sentenza di condanna ancora soggetta ad impugnazione, una pena a titolo di aumento per la continuazione. Secondo un primo orientamento (Sez. V, n. 3239 del 23 giugno 1997, Paolini), nei casi in cui la misura cautelare riguardi solo i reati satellite, non può farsi riferimento, ai fini dell’applicazione di detta norma, né alla pena determinata in aumento per la continuazione né alla pena complessivamente inflitta, ma occorre considerare separatamente ogni singolo reato.Secondo altro orientamento (Sez. I, n. 4085 del 4 giugno 1999, De Nuzzo), ai fini sia dell’art. 303 comma 1, lett. c), c.p.p. sia dell’art. 300 comma 4 dello stesso codice, nel caso di condanna per più reati avvinti dalla continuazione, deve farsi riferimento alle singole pene inflitte e non a quella complessiva, perché in caso contrario si attribuirebbe all’istituto della continuazione il valore di equipollente del provvedimento giurisdizionale di privazione della libertà, superandosi la logica del favor rei espressamente avallata anche da alcune norme del codice in tema di misure cautelari. Tale indirizzo risulterebbe ribadito in seguito (Sez. VI, n. 31089 del 22 giugno 2004, Gagliardi), con la precisazione che, nel caso di condanna per più reati avvinti dalla continuazione, per alcuni soltanto dei quali (nella specie per i reati satellite) mantenga efficacia la custodia cautelare, per “condanna” e per “pena inflitta” – ai fini delle norme sopra citate - devono rispettivamente intendersi la condanna e la pena inflitte per questi ultimi reati, e non la condanna e la pena inflitte per il reato continuato, in quanto l’unificazione legislativa di più reati nel reato continuato va affermata laddove vi sia una disposizione apposita in tal senso o dove la soluzione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, non potendo dimenticarsi che il trattamento del favor rei è alla base della ratio del reato continuato. Da ultimo, la Corte di cassazione avrebbe aderito al primo orientamento (Sez. V, n. 9499 del 12 gennaio 2006, Cadinu), stabilendo che, qualora per il reato cui si riferisce la custodia cautelare sia irrogata una pena determinata, ai sensi dell’art. 81 c.p., in ragione della continuazione con altri delitti, la durata della misura e la perdita di efficacia della stessa ex art. 300 comma 4 c.p.p. devono essere stabilite con riferimento alla pena che per quel reato sarebbe stata irrogata se non fosse stata riconosciuta la continuazione; pena che - in assenza dell’individuazione da parte del giudice di merito in violazione dell’art. 533 comma 2 c.p.p. - spetta al giudice de libertate determinare. Il Collegio rimettente, nel riportare tale ultima pronuncia, rilevava che nel caso di specie non sarebbe neppure necessario che il giudice de libertate determini incidentalmente la pena per il reato satellite, posto che in ogni caso anche a voler considerare il minimo edittale per il reato in considerazione (cinque anni di reclusione), la custodia cautelare sofferta risulterebbe pur sempre inferiore.Sulla base del suddetto contrasto di indirizzi, la Seconda Sezione reputava opportuno rimettere la decisione alle Sezioni unite, ritenendo non dirimenti le sentenze delle Sezioni unite Mammoliti n. 1 del 1997 e Keci n. 23381 del 2007, in quanto relative a “tematica in parte diversa”.Con decreto del 13 febbraio 2009, il Presidente Aggiunto assegnava il ricorso alle Sezioni unite.
Diritto
1. La questione di diritto rimessa alle Sezioni Unite è la seguente: “Se, in caso di condanna non definitiva per reato continuato, per valutare, a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p., l’entità della pena ai fini di un’eventuale dichiarazione di inefficacia della custodia cautelare applicata soltanto per il reato meno grave, occorra avere riguardo alla pena determinata dal giudice in sede di condanna per detto reato ai sensi dell’art. 533 comma 2 c.p.p. (o, in mancanza di tale determinazione, alla pena incidentalmente determinata dal giudice adito in sede cautelare, eventualmente con riferimento alla pena minima edittale prevista per il reato) ovvero alla pena concretamente inflitta come aumento ex art. 81 cpv. c.p.”.
2. Occorre partire dal testo della norma della cui interpretazione si discute, l’art. 300 comma 4 c.p.p.: “La custodia cautelare perde […] efficacia quando è pronunciata sentenza di condanna, ancorché sottoposta a impugnazione, se la durata della custodia cautelare già subita non è inferiore all’entità della pena irrogata”.
3. La questione controversa, che si incentra sul significato dell’espressione “entità della pena irrogata”, quando la sentenza di condanna riguardi un reato continuato e il titolo cautelare riguardi soltanto un reato in continuazione, e non la violazione più grave, è stata già affrontata da Sez. un., 26 febbraio 1997, Mammoliti, che ha affermato il principio di diritto secondo cui, ai fini dell’art. 300 comma 4 c.p.p., nel caso di condanna per più reati avvinti dalla continuazione, qualora solo per il reato o per i reati satellite sia in corso una misura cautelare custodiale, la pena a cui occorre fare riferimento per verificare se la durata della custodia cautelare subita sia non inferiore ad essa è quella concretamente inflitta per il reato o (complessivamente) per i reati satellite cui si riferisce la custodia cautelare.
4. Le Sezioni unite ritengono di confermare detto principio.
5. Va subito avvertito che una delle decisioni annoverate tra quelle che si discostano dall’orientamento espresso nella sentenza Mammoliti, quella, di poco successiva, pronunciata dalla Quinta Sezione su ricorso Paolini, non esprime un contrasto consapevole, né di fatto prende in considerazione gli argomenti di diritto sviluppati dalla sentenza delle Sezioni unite, che non viene neppure menzionata.Nella sentenza ci si limita a osservare che sarebbe contraddittorio far leva, da un lato, sull’autonomia dei titoli custodiali e, dall’altro, sull’effetto unificante in termini sanzionatori derivante dalla disciplina della continuazione; e ciò anche perché l’art. 278 c.p.p., da considerare disposizione di carattere generale, preclude ogni rilievo, agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari, alla continuazione. Ciò che occorrerebbe considerare, invece, è la “pena per il singolo reato”, e cioè quella determinata per il reato satellite prima dell’applicazione del criterio di aumento di pena rispetto al reato base prescritto dall’art. 81 cpv. c.p. In altra sentenza della Quinta Sezione, in data 12 gennaio 2006, ric. Cadinu, si esplicita più chiaramente che l’espressione “entità della pena irrogata”, recata dall’art. 300 comma 4 c.p.p., deve intendersi nel senso di “pena determinata” per ciascun reato a norma dell’art. 533 comma 2 c.p.p. prima dell’applicazione delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione; tanto che ove il giudice della condanna non abbia rispettato tale disposizione, “spetta al giudice de libertate determinare, ai soli fini della durata della misura cautelare, l’entità della pena riferibile al reato per il quale la misura è stata applicata”.
Nella motivazione si richiama a sostegno di tale ultimo assunto proprio la sentenza Mammoliti, che peraltro non contiene un simile passaggio; ché anzi in detta decisione le Sezioni unite, ai fini della determinazione della pena riferibile a ciascun reato in continuazione, in una fattispecie in cui l’aumento ex art. 81 cpv. c.p. era stato operato in termini complessivi, avevano al contrario determinato la pena per ciascun reato attraverso un mero calcolo aritmetico, dividendo la porzione di pena in aumento per il numero dei reati satellite, e così ottenendo un quoziente che, moltiplicato per quelli soli di essi per i quali era in corso il titolo custodiale, dava un risultato al quale avevano parametrato il disposto dell’art. 300 comma 4 c.p.p.
Nel solco della sentenza Cadinu si collocano, senza particolari ulteriori approfondimenti: Sez. VI, 12 luglio 2007, Nino (anch’essa impropriamente richiamandosi ai principi espressi da Sez. un. Mammoliti, per poi fare invece applicazione del criterio della determinazione incidentale della pena ex art. 533 comma 2 c.p.p. ad opera del giudice de libertate); Sez. Fer., 6 settembre 2007, Librato; Sez. II, 15 gennaio 2008, Frontone; Sez. II, 16 aprile 2008, Spartà (che, in mancanza di determinazione da parte del giudice ex art. 533 comma 2 c.p.p., dà comunque rilievo alla pena minima edittalmente prevista per il reato, non diversamente da quanto ritenuto dalla ordinanza qui impugnata).
6. Sulla linea delle Sezioni unite si collocano invece Sez. I, 23 ottobre 1997, Fazio; Sez. I, 4 giugno 1999, De Nuzzo; Sez. VI, 22 giugno 2004, Gagliardi; Sez. V, 6 novembre 2006, Coluccia; Sez. II, 28 novembre 2007, Caramuscio; Sez. VI, 14 gennaio 2008, De Francesco; Sez. VI, 1° aprile 2008, Marzo.
7. Individuato in tali termini il contrasto giurisprudenziale, occorre fare riferimento anche a Sez. un., 31 maggio 2007, Keci, citata nella ordinanza impugnata, secondo cui, ai fini della individuazione dei termini di durata massima della custodia cautelare (art. 303 c.p.p.), allorché vi sia stata sentenza di condanna in primo o in secondo grado, deve aversi riguardo alla pena complessivamente inflitta per tutti i reati per i quali è in corso la misura custodiale, e quindi alla pena unitariamente quantificata a seguito dell’applicazione del cumulo materiale o di quello giuridico derivante dal riconoscimento del vincolo della continuazione. La questione si era posta dopo che il d.l. 9 settembre 1991, n. 292, convertito nella legge 8 novembre 1991, n. 356, ai fini del computo dei termini di durata massima della custodia cautelare aveva, con riferimento alle fasi successive alla sentenza di condanna in primo o secondo grado (lettere c e d dell’art. 303 c.p.p.) sostituito il criterio della pena prevista dalla legge per il reato con quello della pena inflitta; sorgendo per tale modifica il problema di stabilire, in caso di unificazione di pena per il reato continuato, se, nell’applicazione del nuovo criterio, occorra fare riferimento alla pena determinata per ciascun reato in continuazione per il quale sia esistente un titolo cautelare custodiale o a quella complessiva relativa a tutti i reati ai quali un simile titolo si riferisca.Nell’affermare il suddetto principio di diritto, la sentenza Keci osserva che esso è implicitamente ricavabile dalla sentenza Mammoliti, in cui, a fronte di una condanna per più reati, di cui solo alcuni posti a fondamento di misure custodiali in corso, ai fini della individuazione del termine di fase si era determinata la pena complessiva sommando le pene irrogate per i reati interessati dalla continuazione per i quali era ancora esistente il titolo cautelare.Inoltre nella stessa sentenza si rileva che l’espressione “se vi è stata condanna alla pena”, contenuta nei vari numeri dell’art. 303 comma 1, lett. c), c.p.p., letta in collegamento con quella utilizzata dall’art. 533 comma 2 c.p.p. (“e quindi determina la pena che deve essere applicata in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione”) indica chiaramente la determinazione complessiva e non le singoli componenti della pena inflitta; accordandosi così al dichiarato scopo del legislatore del 1991 di adeguare la durata della custodia di fase all’effettiva ritenuta gravità del fatto e alla pericolosità dell’imputato, che deve logicamente tenere conto della pena complessivamente inflitta per tutti i reati per i quali è in corso la misura custodiale.
8. Ciò posto, va osservato che la tesi sostenuta nella ordinanza impugnata nonché nella sentenza Cadinu e nelle altre che ad essa si richiamano, secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’art. 300 comma 4 c.p.p., nella situazione in cui la custodia cautelare riguardi solo le violazioni meno gravi del reato continuato, occorre fare riferimento, a quella stabilita ex art. 533 comma 2 c.p.p. per ciascuno di essi prima della individuazione della pena in continuazione (o, in difetto di tale indicazione, a quella stabilita incidentalmente dal giudice de libertate) non è sostenibile, in primo luogo, sul piano puramente lessicale.L’art. 300 comma 4 c.p.p. fa riferimento “all’entità della pena irrogata”, che è evidentemente quella che deve potenzialmente essere posta in esecuzione per ciascun reato, altra essendo la pena che il giudice “stabilisce” provvisoriamente (e cioè a livello di tassazione del disvalore del singolo reato), a norma dell’art. 533 comma 2 c.p.p., alla quale, in osservanza delle norme sul concorso di reati e di pene o sulla continuazione, deve appunto fare seguito la determinazione della pena che deve essere “applicata”.Se si pongono quindi a raffronto le espressioni dell’art. 300 comma 4 e dell’art. 533 comma 2, a “pena irrogata” corrisponde concettualmente e giuridicamente “pena applicata” e non certamente “pena stabilita” prima del calcolo finale derivante dalla continuazione. Ma anche considerazioni che si fondano sulla ratio della disposizione in esame conducono al medesimo risultato interpretativo.Come è noto, la previsione dell’art. 300 comma 4, riproduttiva di quella contenuta nell’art. 290 comma quarto del Progetto Preliminare del 1978, si fonda sul principio di proporzionalità (art. 275 comma 2 c.p.p. nonché art. 299 comma 2 c.p.p.), con il quale a tutta evidenza contrasterebbe il permanere di una misura custodiale quando la sentenza di condanna, sia pure non esecutiva, preveda una pena uguale o inferiore alla custodia subita (v. Relazione al Progetto Preliminare del 1988, p. 165).Pure l’art. 275 comma 2 c.p.p., nell’enunciare il principio di proporzionalità, fa del resto riferimento al rapporto tra durata della custodia cautelare e pena “che sia stata o si ritiene possa essere irrogata”, con ciò stabilendosi, in particolare attraverso l’inserimento delle parole “sia stata o” (ad opera dell’art. 14 comma 1, lett. b, della legge 26 marzo 2001, n. 128) un diretto collegamento con quanto previsto, in termini di estinzione della misura, dall’art. 300 comma 4 c.p.p.Sempre in chiave di ricostruzione della ratio della disposizione, va poi considerato l’inciso “ancorché sottoposta a impugnazione”, che, accomunando in una stessa prospettiva le sentenze di condanna sottoposte a impugnazione a quelle esecutive (per le quali ultime vale il principio di computabilità della custodia cautelare nella pena, ex art. 657 c.p.p.), rende certi che con l’espressione “entità della pena irrogata” s’intenda fare riferimento alla pena concretamente eseguibile, e non alla pena idealmente adeguata a ciascuna fattispecie criminosa, quale sarebbe quella che in caso di concorso di reati prevede l’art. 533 comma 2, prima parte, c.p.p., o alla pena minima irrogabile in base alle previsioni edittali per il reato isolatamente considerato (come vorrebbe l’ordinanza impugnata sulla scorta di una linea espressa dalla giurisprudenza di legittimità).
9. Non pare calzante l’obiezione che in tal modo si farebbe dipendere la durata della custodia cautelare dall’occasionale scelta tra unità e pluralità di procedimenti (così, sent. Cadinu, cit.): se, infatti, da tale sia pure occasionale scelta dipende l’entità della pena in concreto inflitta per ciascun reato, che è quella da porre in esecuzione, è conseguente rendere non superabile la durata della custodia cautelare per ogni singolo reato rispetto alla pena che l’imputato, una volta divenuta definitiva la sentenza, dovrà scontare.
10. Dato che è stata evocata in alcune sentenze, è opportuno precisare che non assume rilievo ai fini della questione qui affrontata la previsione dell’art. 278 c.p.p. circa la irrilevanza della continuazione agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari.L’art. 278 c.p.p. si riferisce ai criteri di determinazione della pena astrattamente stabilita dal legislatore con riferimento alle condizioni di applicabilità delle misure, di cui all’art. 280 c.p.p.; nonché alla durata dei termini di fase prima della sentenza di condanna, di cui all’art. 303 comma 1, lett. a), b), b-bis), c.p.p. (v. Sez. un. 1° ottobre 1991, Simioli); mentre a tale criterio di riferibilità edittale succede quello della pena in concreto inflitta dopo la pronuncia della sentenza di condanna in primo e secondo grado (art. 303 comma 1, lett. c) e d), c.p.p.) per effetto della novella recata dal ricordato d.l. n. 292 1991, convertito nella legge n. 356 del 1991.Quanto agli ora menzionati termini previsti per le fasi successive alla condanna, su cui, con riferimento alla tematica del reato continuato, si è pronunciata la citata sentenza Keci, è solo il caso di sottolineare che essi valgono come limiti di durata massima della custodia cautelare per la ipotesi in cui la custodia non debba comunque cessare, stante la sua durata non inferiore alla pena irrogata, proprio in applicazione dell’art. 300 comma 4 c.p.p.
11. Nel caso di “pena irrogata” per il reato continuato (stesso discorso valendo per il concorso formale di reati), qualora il titolo cautelare riguardi solo il reato o i reati meno gravi, è dunque la porzione di pena determinata in aumento, in applicazione del criterio di cumulo giuridico di cui all’art. 81 cpv. c.p., che deve essere considerata, a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p., per verificare se essa sia pari o inferiore alla durata della custodia cautelare già subita, dato che è solo tale porzione di pena quella potenzialmente da porre in esecuzione con riferimento al reato o ai reati per i quali è in corso la custodia cautelare.E quando, come nella specie, sia solo uno il reato in continuazione, la determinazione della pena a questo riferibile normalmente non pone problemi, risultando dal calcolo operato dal giudice della condanna.
12. Un problema di individuazione della pena può invece porsi nei casi di plurime violazioni meno gravi in continuazione, per alcune soltanto delle quali sussista il titolo custodiale, qualora il giudice della condanna non abbia specificato, come sarebbe doveroso (v. per tutte Sez. un., 21 aprile 1995, Zouine), i singoli aumenti di pena per ciascun reato.E’ opportuno dunque chiarire che in tale evenienza, che ricorreva nel caso oggetto della sentenza Mammoliti, la lacuna deve essere necessariamente colmata dal giudice investito della questione cautelare, che, con il limite dell’aumento complessivo di pena risultante dalla sentenza di condanna, deve determinare la frazione di pena riferibile a ciascuno dei reati in continuazione ispirandosi a criteri che tengano conto della loro natura e oggettiva gravità, secondo l’apprezzamento fattone dal giudice di merito.Resta però fermo che se il titolo cautelare si riferisce solo ai reati meno gravi in continuazione, o a parte di essi, è l’aumento di pena complessivamente riferibile a questi che deve essere preso a raffronto per verificare se la durata della custodia cautelare sia rispetto ad esso uguale o superiore.
13. Va dunque affermato il seguente principio di diritto:“In caso di condanna non definitiva per reato continuato, per valutare, a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p., l’entità della pena ai fini di un’eventuale dichiarazione di inefficacia della custodia cautelare applicata soltanto per il reato meno grave, occorre avere riguardo alla pena concretamente inflitta come aumento ex art. 81 cpv. c.p.”.14. Nel caso in esame il Vitale, relativamente al capo A, per il quale solo è attualmente sussistente il titolo cautelare, ha subito i seguenti periodi carcerazione, computati a giorni, mesi ed anni secondo il calendario comune (art. 172 c.p.p.), dovendosi tenere però conto anche di ciascun giorno iniziale di custodia giacché quelli in esame sono termini di durata: dal 22 marzo 2006 al 10 aprile 2006 (venti giorni); dal 16 febbraio 2007 al 4 aprile 2007 (un mese e diciannove giorni); dal 7 aprile 2007 al 18 giugno 2008, data della ordinanza della Corte di appello oggetto della presente procedura, un anno, due mesi e tredici giorni).
Sicché, sommando i predetti periodi, si perviene a una durata complessiva della custodia cautelare (alla data del 18 giugno 2008) pari a un anno, quattro mesi e ventuno giorni, superiore alla pena della reclusione inflitta a titolo di aumento per la continuazione per detto reato, pari a un anno e quattro mesi: dal che consegue la perdita di efficacia della misura a norma dell’art. 300 comma 4 c.p.p. 15. L’ordinanza impugnata va pertanto annullata senza rinvio e va disposta la rimessione in libertà del Vitale se non detenuto per altra causa.La Cancelleria provvederà a quanto previsto dall’art. 626 c.p.p.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e ordina la rimessione in libertà di Vitale Ciro se non detenuto per altra causa.Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p.

sabato 20 giugno 2009

VIOLAZIONI AL CODICE DELLA STRADA – TERMINE COMPLESSIVO PER L’EMISSIONE DELL’ORDINANZA-INGIUNZIONE DA PARTE DEL PREFETTO – CUMULO DEI TERMINI

VIOLAZIONI AL CODICE DELLA STRADA – TERMINE COMPLESSIVO PER L’EMISSIONE DELL’ORDINANZA-INGIUNZIONE DA PARTE DEL PREFETTO – CUMULO DEI TERMINI PREVISTO DAL COMMA 1 BIS DELL’ART. 204 C.D.S. – SIGNIFICATO
In tema di sanzioni amministrative pecuniarie per violazioni di norme del codice della strada cui sia applicabile la nuova disciplina procedimentale conseguente alle innovazioni normative introdotte dal d.l. 27 giugno 2003, n. 151, conv., con modif., nella legge 1° agosto 2003, n. 214, la nuova disposizione prevista dal comma 1 bis dell'art. 204 del d. lgs. 30 aprile 1992, n. 285, secondo cui i termini di cui ai commi 1 bis e 2 dell'art. 203 e al comma 1 dello stesso articolo 204 sono perentori e si cumulano fra loro ai fini della considerazione di tempestività dell'adozione dell'ordinanza-ingiunzione, deve intendersi nel senso che la cumulabilità dei due termini consente al Prefetto di usufruire - per il complessivo svolgimento della sua attività di accertamento e decisione - del tempo massimo previsto dalla somma delle due scansioni operative, ovvero di 60 giorni per la raccolta dei dati e le deduzioni degli accertatori e di 120 giorni per l'emissione del provvedimento irrogativo della sanzione amministrativa, senza che, a tal fine, abbia alcuna incidenza sul computo totale di 180 giorni l'eventuale trasmissione anticipata (ovvero prima della scadenza del termine massimo prescritto di sessanta giorni) degli atti di competenza da parte dell’organo accertatore.

Testo Completo:
Sentenza n. 13303 del 9 giugno 2009(Sezione Seconda Civile, Presidente G. Settimj, Relatore P. D'Ascola)

ISCRIZIONE DELLA CAUSA A RUOLO – VIZI IMPLICANTI NULLITA’ – PRESUPPOSTI

ISCRIZIONE DELLA CAUSA A RUOLO – VIZI IMPLICANTI NULLITA’ – PRESUPPOSTI
I vizi dell'iscrizione della causa a ruolo di una causa, ove si risolvano in un semplice errore materiale nell'indicazione del nome dell'attore, riportato nel ruolo generale degli affari civili o nella rubrica alfabetica tenuta dal cancelliere, non determinano nullità processuali, con particolare riguardo al caso in cui siano riferibili ad un errore che, in quanto agevolmente riconoscibile, non preclude alla parte destinataria della notificazione dell'atto di citazione di individuare ugualmente, attraverso un esame diligente dei suddetti registri, la causa iscritta a ruolo. Pertanto, tali vizi risultano idonei a comportare l'invalidità dell'iscrizione stessa e del conseguente successivo corso del giudizio solo quando implicano violazione del diritto di difesa e del correlato principio di effettività del contraddittorio, di rilevanza costituzionale. (Nella specie, la S.C., alla stregua dell'enunciato principio, ha cassato con rinvio l'impugna sentenza con cui il giudice di pace aveva deciso la causa nel merito ed escluso la nullità della relativa iscrizione a ruolo, nella cui nota il cognome dell'attore era stato indicato come "Marigliano" anziché "Magliano", malgrado tale errore non potesse essere conosciuto dalla convenuta, avendo il cancelliere, sull'istanza della stessa, certificato che non risultava iscritta a ruolo alcuna causa proposta dal Magliano nei suoi confronti, così determinando la sua scelta di non costituirsi in giudizio).

Testo Completo:
Sentenza n. 13528 dell'11 giugno 2009(Sezione Terza Civile, Presidente S. Senese, Relatore A. Amendola)

PERSONA GIURIDICA – RESPONSABILITA’ DA REATO – CONFISCA PER EQUIVALENTE DEL PROFITTO DEL REATO – LIMITI POSTI DALL’ART. 322 TER COD. PEN.

PERSONA GIURIDICA – RESPONSABILITA’ DA REATO – CONFISCA PER EQUIVALENTE DEL PROFITTO DEL REATO – LIMITI POSTI DALL’ART. 322 TER COD. PEN. – APPLICABILITA’ – ESCLUSIONE
Occupandosi per la prima volta del profilo, la Corte ha stabilito che, qualora l'illecito penale presupposto sia quello di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato, è obbligatorio procedere alla confisca per equivalente del profitto del reato (ed è quindi legittimo il sequestro preventivo funzionale alla medesima), non trovando applicazione il disposto di cui al primo comma dell'art. 322 ter cod. pen., per cui, in relazione ai delitti contro la P.A., può procedersi alla confisca di valore solo in riferimento al prezzo del reato.

Testo Completo:
Sentenza n. 14973 del 18 marzo 2009 - depositata il 7 aprile 2009(Sezione Sesta Penale, Presidente A. Di Virginio, Relatore A. Cortese)

MISURE CAUTELARI - MISURE INTERDITTIVE - RIGETTO DELLA RICHIESTA - APPELLO - OBBLIGO DEL TRIBUNALE DI ESPERIRE L'INTERROGATORIO

MISURE CAUTELARI - MISURE INTERDITTIVE - RIGETTO DELLA RICHIESTA - APPELLO - OBBLIGO DEL TRIBUNALE DI ESPERIRE L'INTERROGATORIO DELL'INDAGATO PRIMA DELL'EVENTUALE EMISSIONE DELLA MISURA - ESCLUSIONE
Modificando un precedente orientamento, la Corte ha escluso che il tribunale della libertà, chiamato a pronunciarsi sull'impugnazione proposta dal p.m. avverso l'ordinanza reiettiva del gip di una misura interdittiva, non possa applicare la misura richiesta senza prima procedere all'interrogatorio dell'indagato. Invero, ove l’indagato intenda difendersi, può comparire all’udienza fissata per la trattazione del gravame e chiedere di essere ammesso all’interrogatorio (non essendo tuttavia necessario che nell’avviso di udienza sia specificata tale possibilità).

Testo Completo:
Sentenza n. 20444 del 1° aprile 2009 - depositata il 15 maggio 2009(Sezione Sesta Penale, Presidente A. S. Agro', Relatore G. Colla)

DELITTI CONTRO L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA - REATO EX ART. 388, COMMA 2 C.P. - ELUSIONE DELL'ESECUZIONE DI UN PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE CIVILE

DELITTI CONTRO L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA - REATO EX ART. 388, COMMA 2 C.P. - ELUSIONE DELL'ESECUZIONE DI UN PROVVEDIMENTO DEL GIUDICE CIVILE PRESCRIVENTE L'ASTENSIONE DI ATTIVITA' DI CONCORRENZA SLEALE - CONFIGURABILITA' - ESCLUSIONE
La Corte ha escluso che l’elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice per la cessazione di attività di concorrenza sleale (cc. 2598) configuri il reato di cui all’art. 388, comma 2 c.p., che limita la tutela penale soltanto ad alcune tipologie di provvedimenti (proprietà, possesso e credito).

Testo Completo:
Sentenza n. 21305 del 7 maggio 2009 - depositata il 21 maggio 2009(Sezione Sesta Penale, Presidente G. De Roberto, Relatore F. P. Gramendola)

IMPUGNAZIONI - CASSAZIONE - MOTIVI REPLICANTI IL CONTENUTO DI MEMORIE PRESENTATE AL GIUDICE A QUO - ENUNCIAZIONI DISANCORATE DALLA MOTIVAZIONE

IMPUGNAZIONI - CASSAZIONE - MOTIVI REPLICANTI IL CONTENUTO DI MEMORIE PRESENTATE AL GIUDICE A QUO - ENUNCIAZIONI DISANCORATE DALLA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO IMPUGNATO - INAMMISSIBILITA'
La Corte ha dichiarato che è inammissibile per genericità il ricorso per cassazione i cui motivi si limitino a enunciare ragioni ed argomenti già illustrati in atti o memorie presentate al giudice a quo, in modo disancorato dalla motivazione del provvedimento impugnato (nella specie, il P.M. aveva impugnato la sentenza di non luogo a procedere, che aveva escluso la configurabilità del reato contestato, non esplicitando critiche specifiche al provvedimento impugnato, ma replicando il contenuto della richiesta di rinvio a giudizio)

Testo Completo:
Sentenza n. 22445 dell'8 maggio 2009 - depositata il 28 maggio 2009(Sezione Sesta Penale, Presidente A. S. Agrò, Relatore G. Colla)

DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - MALVERSAZIONE IN DANNO DELLO STATO - CONCORSO FORMALE CON IL REATO DI CUI ALL'ART. 640 BIS C.P.

DELITTI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - MALVERSAZIONE IN DANNO DELLO STATO - CONCORSO FORMALE CON IL REATO DI CUI ALL'ART. 640 BIS C.P. - ESCLUSIONE
La Corte ha affermato che il reato di malversazione in danno dello Stato ha natura sussidiaria e residuale rispetto alla fattispecie dell'art. 640 bis cod. pen. che sanziona la truffa aggravata per il conseguimento delle erogazioni pubbliche.

Testo Completo:
Sentenza n. 23063 del 12 maggio 2009 - depositata il 4 giugno 2009(Sezione Sesta Penale, Presidente G. De Roberto, Relatore G. Colla)

TRIBUTI - IMPOSTA COMUNALE SUGLI IMMOBILI (ICI) - AGEVOLAZIONE PER GLI IMMOBILI DI INTERESSE STORICO E ARTISTICO

TRIBUTI - IMPOSTA COMUNALE SUGLI IMMOBILI (ICI) - AGEVOLAZIONE PER GLI IMMOBILI DI INTERESSE STORICO E ARTISTICO
Secondo la Corte, l'agevolazione ICI prevista (art. 2, comma 5, del d.l. n. 16 del 1993) per gli immobili di interesse storico e artistico presuppone che gli stessi siano accatastati, atteso che l'attribuzione della rendita catastale costituisce elemento imprescindibile per ricavare l'imponibile soggetto a tassazione.

Testo Completo:
Sentenza n. 13345 del 10 giugno 2009(Sezione Tributaria, Presidente E. Papa, Relatore G. Marinucci)

TRIBUTI - AVVISO DI RETTIFICA IVA - MOTIVAZIONE "PER RELATIONEM" - RINVIO A PROCESSO VERBALE DI CONTESTAZIONE

TRIBUTI - AVVISO DI RETTIFICA IVA - MOTIVAZIONE "PER RELATIONEM" - RINVIO A PROCESSO VERBALE DI CONTESTAZIONE - RIFERIMENTO A DOCUMENTI RINVENUTI PRESSO TERZI - LEGITTIMITA'
In tema di avviso di rettifica da parte dell'Amministrazione finanziaria di dichiarazione IVA, è legittimo l'avviso motivato "per relationem" a un processo verbale di contestazione riferito a documenti rinvenuti presso terzi e resi conoscibili al contribuente, mediante l'allegazione del relativo prospetto riepilogativo.

Testo Completo:
Sentenza n. 13486 dell'11 giugno 2009(Sezione Tributaria, Presidente M. Cicala, Relatore E. Marigliano)

mercoledì 17 giugno 2009

CIRCOLAZIONE STRADALE – RIFIUTO DI SOTTOPORSI AI TEST ALCOLIMETRICI – CONFISCA DEL VEICOLO – NATURA DELLA MISURA

CIRCOLAZIONE STRADALE – RIFIUTO DI SOTTOPORSI AI TEST ALCOLIMETRICI – CONFISCA DEL VEICOLO – NATURA DELLA MISURA
La Corte ha chiarito che la confisca del veicolo prevista dall’art. 186, comma settimo, cod. strada, per il caso di condanna per il reato di rifiuto a sottoporsi ai test alcolimetrici, è misura di carattere penale e non amministrativa, come rivela il rinvio operato dalla norma in questione alla analoga disposizione contenuta nel secondo comma lett. c) del medesimo articolo in relazione alla fattispecie di guida in stato di ebbrezza, la quale, a sua volta, richiama l’art. 240, comma secondo, cod. pen.

Testo Completo:
Sentenza n. 21499 del 13 maggio 2009 - depositata il 22 maggio 2009(Sezione Quarta Penale, Presidente A. S. Rizzo, Relatore G. Maisano)

PARTI PROCESSUALI PRIVATE – PARTE CIVILE – RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE DA REATO – CONDIZIONI

PARTI PROCESSUALI PRIVATE – PARTE CIVILE – RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE DA REATO – CONDIZIONI
La Corte, aderendo al conforme indirizzo consolidatosi nella giurisprudenza civile di legittimità, ha affermato che il danno biologico e quello morale sono entrambi aspetti del medesimo danno non patrimoniale subito dal danneggiato e non già voci autonome di danno non patrimoniale, il cui risarcimento deve dunque essere determinato in maniera unitaria dal giudice nel momento in cui decide sulle richieste presentate dalla parte civile nel processo penale.

Testo Completo:
Sentenza n. 21505 del 23 gennaio 2009 - depositata il 12 maggio 2009(Sezione Quarta Penale, Presidente A. Morgigni, Relatore F. Izzo)

martedì 16 giugno 2009

PECULATO - UTILIZZO DI DENARO ERARIALE ACCREDITATO SU CAPITOLO DI BILANCIO RELATIVO A "SPESE RISERVATE" - ASSENZA DI GIUSTIFICAZIONE CAUSALE

PECULATO - UTILIZZO DI DENARO ERARIALE ACCREDITATO SU CAPITOLO DI BILANCIO RELATIVO A "SPESE RISERVATE" - ASSENZA DI GIUSTIFICAZIONE CAUSALE - CONFIGURABILITA' DEL REATO - SUSSISTENZA
Integra il delitto di peculato l’utilizzazione di denaro pubblico nell’ambito di “spese riservate”, quando non si dia una giustificazione certa del loro impiego per finalità corrispondenti alle specifiche attribuzioni e competenze istituzionali del soggetto che le effettua. In motivazione, la S.C. ha precisato che in assenza di una giustificazione causale, cui anche le spese qualificate come riservate sono soggette, la spesa di per sé determina interversione del possesso ed appropriazione, realizzando un’utilizzazione intrinsecamente illecita.

Testo Completo:
Sentenza n. 23066 del 14 maggio 2009 - depositata il 4 giugno 2009(Sezione Sesta Penale, Presidente G. De Roberto, Relatore C. Citterio)

RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE - LESIONE PSICHICA CAUSATA DA VIOLENZA SESSUALE SU PERSONA MINORENNE - CRITERI DI LIQUIDAZIONE

RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE - LESIONE PSICHICA CAUSATA DA VIOLENZA SESSUALE SU PERSONA MINORENNE - CRITERI DI LIQUIDAZIONE
Con la sentenza n. 13530 del 2009 la Corte di cassazione è stata chiamata ad occuparsi dei criteri con i quali il giudice di merito aveva liquidato il danno non patrimoniale patito da una bambina, di 9 anni all’epoca dei fatti, per avere subìto ripetute violenze di tipo sessuale. Il giudice di merito, condividendo le indicazioni del consulente di ufficio, aveva ridotto la liquidazione del danno biologico compiuta dal giudice di primo grado, sul presupposto che non vi era alcuna certezza del fatto che il lieve disturbo psichico manifestato dalla vittima al momento dell’esame peritale (molti anni dopo i fatti) fosse causalmente ricollegabile alla violenza patita tempo addietro. La Corte ha cassato con rinvio tale decisione, affermando tre importanti principi:(a) il primo principio affermato è che il giudice di merito, pur dovendo liquidare in modo unitario ed omnicomprensivo il danno non patrimoniale, nella propria motivazione deve dare conto delle singole poste economiche di danno prese in considerazione, quali ad esempio il danno alla persona e la sofferenza morale da reato; (b) il secondo principio è che la liquidazione del danno da reato non deve essere necessariamente una aliquota di quanto liquidato a titolo di danno biologico, ma può consistere in una somma maggiore o minore, a seconda dei casi, secondo la prudente valutazione del giudice; (c) il terzo principio è che per stabilire la sussistenza di un valido nesso causale tra un fatto illecito “shockante” ed una conseguenze infermità psichica non è necessario accertare che, senza l’illecito, l’infermità non si sarebbe prodotta con assoluta certezza, ma è sufficiente potere ritenere che, in assenza del primo, la seconda non si sarebbe verificata con ragionevole probabilità.

Testo Completo:
Sentenza n. 13530 del 19 maggio 2009(Sezione Terza Civile, Presidente G. B. Pezzi, Relatore N. Fico)

lunedì 15 giugno 2009

REATI FALLIMENTARI – BANCAROTTA SOCIETARIA IN AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA – ABROGAZIONE DELLA PROCEDURA CONCORSUALE – CONSEGUENZE

REATI FALLIMENTARI – BANCAROTTA SOCIETARIA IN AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA – ABROGAZIONE DELLA PROCEDURA CONCORSUALE – CONSEGUENZE – ABOLIZIONE DEL REATO
Le Sezioni Unite hanno stabilito che l’abrogazione dell’istituto dell’amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nella legge fallimentare ad opera dell’art. 147 d. lgs. n. 5/2006 hanno determinato l’abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla suddetta procedura concorsuale di cui all’art. 236, comma secondo, r.d. n. 267/1942, con conseguente operatività della regola di cui al secondo comma dell’art. 2 c.p. e, nel caso sia intervenuta condanna definitiva per tale reato, della disciplina di cui all’art. 673 c.p.p., ai fini della revoca della relativa statuizione.

Testo Completo:
Sentenza n. 24468 del 26 febbraio 2009 - depositata il 12 giugno 2009(Sezioni Unite Penali, Presidente V. Carbone, Relatore N. Milo)
F A T T O 1- A seguito dell’entrata in vigore del d. lgs. 9/1/2006 n. 5, che, con l’art. 147, ha abrogato il titolo IV del regio decreto 16/3/1942 n. 267, rubricato “Dell’amministrazione controllata”, e soppresso tutti i riferimenti a tale istituto contenuti nella stessa legge fallimentare, Angelo Rizzoli avanzava richiesta al Tribunale di Milano, quale giudice dell’esecuzione, per ottenere la revoca, ex art. 673 c.p.p., della sentenza 15/6/1993 del medesimo Tribunale, con la quale era stato dichiarato colpevole, nella qualità di vice presidente e amministratore delegato della “Rizzoli Editore s.p.a.”, società posta in amministrazione controllata con decreto 21/10/1982 del Tribunale di Milano, del reato di bancarotta fraudolenta impropria, per avere distratto, occultato, dissipato somme per un ammontare complessivo di oltre 85 miliardi di lire e di oltre tre milioni di dollari USA, nonché per avere falsificato i bilanci 1976/1982 attraverso imputazioni artificiose di parte di tali somme ai conti economici, compensazioni artificiose nello stato patrimoniale e indicazione di inesistenti componenti negative del reddito (capo A: artt. 81 cpv. c.p., 236 cpv. n. 1, 223, 216/1° n. 1, 219/1°-2° n. 1 r.d. n. 267/’42 e 2621 c.c.). La sentenza del Tribunale era stata riformata in parte dalla Corte d’Appello di Milano che, con sentenza in data 11/11/1997, esecutiva il 20/4/1998, aveva ridotto ai sensi dell’art 599/4° c.p.p. la pena irrogata per il citato reato, assorbendo in esso anche il falso in bilancio di cui al capo T; aveva, inoltre, dichiarato non doversi procedere nei confronti del Rizzoli per i reati di falso in bilancio rubricati sub L e M, perché estinti per prescrizione.
Il Rizzoli, a giustificazione dell’incidente attivato, prospettava la tesi dell’intervenuta abrogazione, per effetto della richiamata novella legislativa, del reato di bancarotta impropria connessa all’amministrazione controllata.2- Il Giudice dell’esecuzione, con ordinanza 20/11/2007, rigettava la richiesta, sostenendo che non poteva trovare applicazione, nel caso specifico, il disposto del secondo comma dell’art. 2 c.p., in quanto i fatti di bancarotta di cui all’art. 236 legge fall. non erano divenuti, a seguito della citata novella, penalmente irrilevanti, “ma solo naturalisticamente non realizzabili per l’abrogazione dell’istituto dell’amministrazione controllata”. Il Tribunale faceva leva, in particolare, sulla disposizione transitoria di cui all’art. 150 d. lgs. n. 5/’06, che, pur prevedendo la definizione secondo la legge anteriore delle sole procedure di fallimento e di concordato fallimentare attivate o pendenti alla data di entrata in vigore della riforma, doveva ritenersi estesa “a tutti gli eventi concorsuali avviati prima” di tale data e, quindi, anche all’amministrazione controllata, con l’effetto che eventuali illeciti commessi nell’ambito di quest’ultima procedura dovevano ritenersi tuttora configurabili e, a maggior ragione, non poteva fondatamente sostenersi la revocabilità del giudicato di condanna per gli stessi illeciti. Aggiungeva, come argomento ad abundantiam e a confutazione del contrario assunto sostenuto dal richiedente, che sussisteva continuità normativa tra la fattispecie soppressa e quella relativa ai fatti di bancarotta commessi nell’ambito del sopravissuto concordato preventivo, così come significativamente rimodellato dalla riforma, considerato che il nuovo profilo di tale procedura rivelerebbe l’intenzione del legislatore di unificare in essa tutte le procedure concorsuali “minori” contemplate in precedenza nella legge fallimentare, dal che si evincerebbe il conservato disvalore penale dell’illecito oggetto della condanna riportata dal Rizzoli e, quindi, l’infondatezza della richiesta di revoca della medesima condanna.3- Ha proposto ricorso per cassazione, tramite i propri difensori, il Rizzoli e ha censurato l’ordinanza di cui al punto che precede sotto tre profili: a) violazione di legge (artt. 2/2° c.p., 147 d. lgs. n. 5/’06, 236 l.fall.) e vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento dell’intervenuta abrogatio criminis, che non può, invece, essere negata, considerato che l’ammissione alla soppressa procedura di amministrazione controllata integrava un elemento costitutivo del reato di cui al capoverso n. 1 dell’art. 236 l.fall., norma che disciplinava due distinte e autonome fattispecie, aventi ad oggetto - l'una - la bancarotta impropria ancorata all’amministrazione controllata e - l'altra - la bancarotta impropria connessa al concordato preventivo; b) violazione di legge (artt. 2/2° c.p., 147, 150 d. lgs. n. 5/’06, 236 l.fall., 14 delle preleggi) e vizio di motivazione per l’erronea applicazione in via analogica all’amministrazione controllata della disciplina transitoria dettata dal richiamato art. 150 d. lgs n. 5/’06, norma questa che, per sua natura, non può tollerare interpretazioni estensive e, meno che mai, analogiche; c) violazione di legge (artt. 2/4° c.p., 147 d. lgs. n. 5/’06, 236 l.fall.) e vizio di motivazione in relazione alla ritenuta continuità normativa tra l’abrogata fattispecie incriminatrice della bancarotta impropria connessa all’amministrazione controllata e quella della bancarotta impropria concordataria, continuità che deve, invece, essere negata, essendo diversi i presupposti per l’accesso alle due procedure, la struttura e la finalità delle stesse.
4- Il Procuratore Generale ha concluso, con articolata requisitoria scritta, come da epigrafe.Il requirente, dopo avere premesso che andavano attivati e integrati tra loro tutti i criteri ermeneutici, sia di fonte legale che giurisprudenziale, per ricostruire l’effettivo significato del fenomeno della successione di leggi penali, sostiene che il nucleo essenziale del reato di cui al testo previgente dell’art. 236 cpv. n. 1 l.fall. è sostanzialmente unitario e prescinderebbe dalla specifica procedura concorsuale nella quale s’inserisce la condotta di bancarotta, nel senso che la tipologia di procedura non caratterizzerebbe detto nucleo essenziale e l’eliminazione dal tessuto della norma incriminatrice di ogni riferimento all’amministrazione controllata non si rifletterebbe conseguentemente sul giudicato avente ad oggetto il citato reato; ritiene, inoltre, che il bene giuridico tutelato dalla richiamata norma è rimasto identico anche dopo la novella del 2006 e identici sono rimasti anche la condotta punita e il disvalore che essa esprime, dati - questi - sui quali non avrebbe inciso l’eliminazione dell’elemento normativo “amministrazione controllata”, la cui funzione era solo quella d’individuare uno dei contesti in cui la condotta tipica doveva iscriversi, sicché, anche sotto tale profilo, la riforma del 2006 era inidonea a travolgere il giudicato.
Il P.G., con ulteriore requisitoria in data 2/2/2009, ad integrazione e parziale modifica di quanto già articolato, affronta la problematica della continuità normativa tra l’abrogata amministrazione controllata e il concordato preventivo riformato, sostenendo che quest’ultimo, ampliato nei propri orizzonti, avrebbe inglobato le finalità originariamente attribuite alla prima, constatazione che indurrebbe inevitabilmente ad escludere l’intervenuta abolitio criminis e a ritenere la sussistenza di un rapporto di continuità tra la fattispecie incriminatrice previgente e quella attuale.5- Con memoria ex art. 611 c.p.p., la difesa del ricorrente ribadisce le ragioni poste a base del ricorso e, assumendo posizione critica sulla requisitoria del P.G., evoca il criterio del confronto strutturale tra fattispecie astratte come l’unico effettivamente aderente al principio di legalità e sottolinea che la tipicità delle fattispecie penali fallimentari è condizionata dall’ammissione alle diverse procedure, vero e proprio evento costitutivo delle diverse ipotesi di bancarotta, in assenza del quale l’offesa comunque non si realizza.In data 9/2/2009, è stata depositata altra memoria difensiva, che sviluppa ulteriormente gli argomenti già trattati negli scritti precedenti.6- La prima sezione penale di questa Corte, con ordinanza 25/11-16/12/2008, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite ex art. 618 c.p.p., ravvisando la possibilità di un contrasto giurisprudenziale sulla questione relativa all’abrogazione o meno del reato di bancarotta patrimoniale impropria nell’amministrazione controllata per effetto dell’art. 147 d. lgs. n. 5/’06, che, intervenendo sul r.d. n. 267/’42, aveva abrogato il titolo IV sull’amministrazione controllata e soppresso tutti i riferimenti a detto istituto, incidendo così direttamente anche sul tessuto normativo della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 236/2° n. 1.L’ordinanza, dopo avere ripercorso e analizzato l’evoluzione dell’orientamento di questa Suprema Corte sulla successione delle norme extrapenali richiamate da quella penale, opera una sintesi degli argomenti a sostegno della tesi dell’abolitio criminis e di quelli di segno contrario e sottolinea che proprio tale pluralità di linee interpretative non convergenti accredita il potenziale contrasto giurisprudenziale.7- Il Primo Presidente Aggiunto ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite Penali, fissando per la trattazione l’odierna udienza camerale.
D I R I T T O 1- La questione rimessa alla decisione delle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: “se, a seguito dell’intervento normativo sulla disposizione incriminatrice dettata dall’art. 236, comma 2 n. 1, legge fallimentare ad opera dell’art. 147 d. lgs. n. 5 del 2006, con riferimento all’ipotesi di bancarotta patrimoniale societaria nell’amministrazione controllata, si sia verificata abolitio criminis, ai fini della revoca della sentenza di condanna ex art. 673 c.p.p., ovvero mera successione di fattispecie incriminatrici”.2- La novella recata dal d. lgs. 9 gennaio 2006 n. 5, emanato sulla base della legge delega 14 maggio 2005 n. 80 ed entrato in vigore, fatta eccezione per alcune disposizioni, alla scadenza del sesto mese (16 luglio 2006) dalla sua pubblicazione (in G.U. 16 gennaio 2006 n. 12, suppl. ord.), ha introdotto una riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali e, in particolare, per quel che qui interessa, ha abrogato il titolo IV del r.d. 16/3/1942 n. 267 relativo all’amministrazione controllata e soppresso tutti i riferimenti a tale istituto contenuti nello stesso r.d. (cfr. art. 147 d. lgs.), ivi compreso, quindi, anche quello presente nella norma incriminatrice di cui all’art. 236/2° n. 1, il cui campo operativo, pertanto, a seguito della riforma, sembra essere circoscritto ai soli fatti di bancarotta fraudolenta e semplice commessi dal ceto gestorio di società ammessa alla procedura di concordato preventivo.La modifica legislativa pone il delicato problema della corretta lettura dei canoni successori in materia di norme penali, regolati, secondo quanto dispone l’art. 2 c.p., dai principi fondamentali della irretroattività della norma penale incriminatrice o più sfavorevole e della retroattività di quella penale di favore (lex mitior), abbia quest’ultima contenuto abrogativo o meramente modificativo della disciplina previgente.La riflessione deve mirare a stabilire se si sia di fronte ad una ipotesi di continuità punitiva, regolata dal quarto comma dell’art. 2 c.p. con l’applicazione della disciplina più favorevole, salvo il limite dell’eventuale pronuncia di sentenza irrevocabile, ovvero ad un caso di vera e propria abolitio criminis, soggetto alla previsione del secondo comma del citato articolo, la quale ha la forza di travolgere persino lo stesso giudicato di condanna, obiettivo - questo - concretamente raggiungibile facendo ricorso al meccanismo processuale dettato dall’art. 673 c.p.p..3- L’avvicendarsi delle nome giuridiche nel tempo dà origine a veri e propri conflitti apparenti di norme e l’ordinamento non può non farsi carico di individuare i limiti di efficacia delle stesse nel tempo, stabilendo quale di essa, tra le diverse che si sono succedute, sia da applicare al fatto preso in considerazione.Il fenomeno di diritto intertemporale nel settore penale può avere ad oggetto; a) la fattispecie legale astratta, vale a dire la parte della norma incriminatrice che descrive la condotta penalmente rilevante e sintetizza sostanzialmente il precetto; b) la disciplina della fattispecie legale astratta, cioè le conseguenze della violazione del precetto sul piano sanzionatorio o anche aspetti che in vario modo incidono su tale piano (si pensi alle circostanze del reato previste da norme penali diverse da quella incriminatrice) o che comunque apportino modifiche in melius alla disciplina della fattispecie criminosa (si pensi alla prescrizione); c) la fattispecie legale astratta e contemporaneamente la sua disciplina.Nel primo caso, viene ridefinito il perimetro del penalmente rilevante, nel senso che la modifica normativa, intesa in senso lato, può incidere sul testo di una norma incriminatrice già esistente, ampliandone o restringendone - di regola - il campo di operatività, può abrogare la detta norma, facendo perdere rilevanza penale ai fatti in essa previsti, può creare - all'opposto - una nuova figura di reato prima non contemplata. In tali ipotesi, viene in considerazione la disciplina prevista dai primi due commi dell’art. 2 c.p..In caso di “successione di norme meramente modificative della disciplina della fattispecie”, non viene in discussione la rilevanza penale del fatto che l’ordinamento continua a configurare come reato, ma la regolamentazione di tale fatto, che, confrontata con quella del tempo in cui fu commesso, può essere più favorevole o meno favorevole all’agente, con conseguente applicazione delle disposizioni contenute rispettivamente nel quarto comma e nel primo comma dell’art. 2 c.p..Se il fenomeno della successione di leggi penali ha per oggetto non solo la fattispecie legale astratta ma anche la sua disciplina è meno agevole stabilire il confine tra abilitio criminis e successione di norme modificative della disciplina: si pensi al caso dell’abrogazione di una norma incriminatrice e contestuale introduzione di altra, speciale rispetto a quella abrogata e con previsione di un diverso trattamento sanzionatorio.3a- L’abolitio criminis, quale effetto del fenomeno di diritto intertemporale, consegue alla corrispondente modifica normativa della fattispecie legale astratta. Soltanto nell’ipotesi della trasformazione dell’illecito penale in illecito amministrativo (c.d. depenalizzazione) l’abolizione del reato si realizza, per lo più, sostituendo la nuova sanzione (amministrativa) a quella precedente (penale) e incidendo, quindi, certamente sulla norma incriminatrice ma non anche sulla struttura della fattispecie.E’ attraverso la fattispecie legale astratta che il legislatore individua i fatti ritenuti meritevoli del presidio penale o, specularmente, rinuncia a punire determinati fatti, non più considerati, in base a scelte politico-criminali, in linea col “giudizio di disvalore astratto espresso dalla legge precedente”. Incisivamente si è detto che “la funzione della fattispecie legale è duplice: non solo strumento di selezione dei fatti penalmente rilevanti, ma anche strumento di de-selezione dei fatti stessi”.L’interprete, quindi, per accertare l’abolitio criminis, deve procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si succedono nel tempo, quella precedente e quella successiva all’intervento del legislatore, al fine di verificare la sussistenza di uno spazio comune alle dette fattispecie, senza la necessità di ricercare conferme della continuità, facendo ricorso ai criteri valutativi dei beni tutelati e delle modalità di offesa, inidonei ad assicurare approdi interpretativi sicuri (cfr. Cass. S.U. 26/3/2003 n. 25887/03).Se l’intervento legislativo posteriore altera la fisionomia della fattispecie, nel senso che sopprime un elemento strutturale della stessa e, quindi, la figura di reato in essa descritta, ci si trova - di norma - di fronte ad una ipotesi di abolitio criminis, il fatto cioè, già penalmente rilevante, diventa penalmente irrilevante per effetto dell’abrogazione di quell’elemento, quale conseguenza del mutato giudizio di disvalore insito nella scelta di politica criminale; in questo caso, non può non trovare applicazione la disciplina prevista dal secondo comma dell’art. 2 c.p..La ratio della retroattività della legge abolitrice del reato va individuata nell’esigenza di giustizia e di ragionevolezza, non potendosi tollerare di continuare a punire chi in passato ha commesso un fatto che l’ordinamento non ritiene più meritevole o bisognoso di pena. Il principio di retroattività della legge abolitrice, anche se non inderogabile a differenza di quello della irretroattività della legge sfavorevole, finisce per acquisire rilievo costituzionale sotto il profilo dell’art. 3 della Carta Fondamentale (principio di uguaglianza) e si impone anche in forza del modello di “diritto penale del fatto” accolto nel nostro ordinamento.Lo stesso Giudice delle leggi, con la sentenza n. 394 del 2006, ha sottolineato che il principio in esame è legato “ad una concezione oggettivistica del diritto penale, che emerge dal complessivo tessuto dei precetti costituzionali: a fronte di essa la sanzione criminale rappresenta non già la risposta alla mera disobbedienza o infedeltà alla legge, in quanto sintomatica di inclinazioni antisociali del soggetto; quanto piuttosto la reazione alla commissione di fatti offensivi di interessi che il legislatore, interprete della coscienza sociale, reputa oggettivamente meritevoli di essere salvaguardati da determinate forme di aggressione col presidio della pena. Se la valutazione del legislatore in ordine al disvalore del fatto muta - nel senso di ritenere che quel presidio non sia più necessario od opportuno…- tale mutamento deve quindi riverberarsi a vantaggio anche di coloro che abbiano posto in essere il fatto in un momento anteriore”.4- Ciò posto, passando all’analisi e alla valutazione del caso concreto, deve osservarsi quanto segue.Il reato oggetto della sentenza di condanna di cui si sollecita la revoca ex art. 673 c.p.p. è quello di bancarotta fraudolenta commesso da amministratore di società in amministrazione controllata e previsto dall’art. 236/2° n. 1, in relazione agli art. 223 e 216/1° n. 1, r.d. n. 267/’42.Il legislatore ha contestualizzato il reato di bancarotta nelle diverse procedure concorsuali, diversificando così le modalità di offesa dello stesso bene giuridico e attribuendo alle varie ipotesi contemplate valenza autonoma. I presupposti oggettivi e le condizioni operative delle diverse procedure, infatti, caratterizzano, di volta in volta, lo schema della bancarotta, rendendolo unico nel contesto in cui è chiamato ad operare e delineando conseguentemente il relativo profilo di tipicità.In particolare, il reato di cui all’art. 236/2° n. 1 l.f. è reato di pericolo e non di danno, tutela, in via anticipata, l’interesse dei creditori all’integrità della garanzia offerta dal patrimonio dell’impresa commerciale esercitata in forma societaria e non richiede che alla procedura alternativa minore faccia seguito la dichiarazione di fallimento, proprio perché ha inteso sottolineare la diversa intensità dell’offesa all’interesse protetto, secondo il contesto concorsuale in cui la stessa si realizza. Da ciò è anche agevole desumere che la bancarotta impropria connessa all’amministrazione controllata non può essere omologata alla corrispondente figura concordataria: la citata norma incriminatrice, infatti, prevede fattispecie plurime e autonome tra loro, che fanno specifico richiamo alle due distinte procedure, richiamo che non può essere virtualmente equiparato, come si legge nella requisitoria del P.G., a quello generico di “procedure concorsuali prefallimentari”.La giurisprudenza consolidata di questa Suprema Corte è schierata nel senso che il decreto di ammissione all’amministrazione controllata ripete, nell’ambito della corrispondente fattispecie di bancarotta, la stessa natura e gli stessi effetti della sentenza dichiarativa di fallimento ed integra, pertanto, un elemento costitutivo del reato e non già una mera condizione obiettiva di punibilità, presupponendo questa un reato già strutturalmente perfetto, sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo. E’ solo per effetto dell’ammissione all’amministrazione controllata che determinate condotte del ceto gestorio della società si connotano come bancarotta ed è al momento di tale configurazione che va relazionata l’applicazione di determinati istituti sostanziali e processuali, quali la prescrizione, l’indulto, la competenza per territorio (cfr. Cass. sez. V 7/6/1984 n. 7144; sez. V 5/2/1993 n. 3330; sez. V 6/10/1999 n. 12897; sez. V 1/12/2003 n. 16687; S.U. 25/1/1958, Mezzo; sez. V 12/10/2004 n. 46182; sez. V 27/9/2006 n. 36088; sez. I 6/11/2006 n. 1825). Tale orientamento giurisprudenziale, che queste Sezioni Unite condividono e non hanno ragioni per disattenderlo, trova -peraltro- riscontro anche nelle sentenze della Corte Costituzionale n. 110 del 1972, n. 190 del 1972, n. 146 del 1982.Deve quindi riassuntivamente affermarsi sul punto, evocando la concezione belinghiana del fatto tipico (tatbestand), che questo racchiude “l’insieme o la somma degli elementi che incarnano il volto di una specifica figura di reato”, ivi compresi i così detti elementi normativi che, instaurando una stretta relazione giuridica con la condotta, partecipano alla descrizione della medesima fattispecie e rimangono imprescindibilmente inseriti nel suo nucleo essenziale: è il caso dell’amministrazione controllata, elemento normativo interno alla fattispecie incriminatrice in esame.5- Il caso che ci occupa non involge la tematica della modifica “mediata” della fattispecie penale, vale a dire di quelle norme extrapenali richiamate dall’elemento normativo “amministrazione controllata”, e ciò perché l’art. 147 del d.lgs. n. 5/’06 non si è limitato ad intervenire sulla normativa “esterna” relativa a tale istituto, ma ha eliminato ogni riferimento a questo presente nella disposizione incriminatrice, risultata, quindi, amputata di un suo elemento strutturale; né è stata emanata contestualmente una disposizione transitoria che disciplini gli effetti dell’abrogazione di questo elemento sulle disposizioni incriminatici.Ed allora, se, come innanzi precisato, il provvedimento giurisdizionale di ammissione all’amministrazione controllata è elemento costitutivo del reato, la soppressione di ogni riferimento ad esso coinvolge necessariamente la cancellazione dell’art. 236 l.fall., nella parte in cui richiama il detto istituto e fa dipendere dalla operatività del medesimo la punibilità delle condotte.E’ agevole concludere che l’intervento demolitorio, in aderenza ai principi generali del nostro sistema, ha prodotto, a far data dal 16/7/2006 (entrata in vigore del d.lgs n. 5/’06), l’effetto dell’abolitio criminis tipica e dunque retroattiva (art. 2/2° c.p.).Il secondo comma dell’art. 2 c.p., al pari del primo comma, postula un rapporto diretto tra norma e “fatto”, da intendersi quest’ultimo in senso stretto, l’insieme cioè degli elementi oggettivi, descritti nella fattispecie incriminatrice, che individuano e caratterizzano ogni singolo reato, quale forma di offesa a uno o più beni giuridici; come incisivamente si è affermato in dottrina, è il “fatto” - quale primo gradino della serie analitica del reato (antigiuridicità, colpevolezza, punibilità) - a “ritagliare il perimetro del penalmente rilevante”. Il testo vigente dell’art. 236/2° n. 1 r.d. n. 267/’42 descrive un “fatto” diverso da quello indicato nel precedente testo; circoscrive, invero, l’area di punibilità alle sole ipotesi di bancarotta così detta concordataria e toglie rilevanza penale a quelle connesse all’amministrazione controllata; ne consegue che, data la ritenuta autonomia di queste ultime rispetto alle prime, l’effetto abrogativo, limitatamente ai fatti espunti dal perimetro del novun, si pone come conclusione ineludibile ed opera retroattivamente.Una volta eliminato dalla fattispecie penale ogni riferimento all’amministrazione controllata, la posizione dell’amministratore di società in “temporanea difficoltà di adempiere” è ritenuta penalmente irrilevante, approdo questo coerente con la scelta di politica criminale fatta dalla riforma del 2006, che ha voluto ampliare la cerchia dei soggetti non assoggettabili a procedure concorsuali, tra i quali ha compreso l’impresa societaria che, pur in momentanea difficoltà economica, è in grado di pagare tutti i suoi debiti.5a- Il provvedimento impugnato, a sostegno della tesi contraria all’effetto retroattivo della riforma, fa leva sulla disposizione transitoria di cui all’art. 150 d.lgs. n. 5/’06, la cui previsione sarebbe estensibile a tutti gli eventi concorsuali, ivi compresa l’amministrazione controllata, avviati prima dell’entrata in vigore della medesima riforma.La richiamata norma, però, recita testualmente: “I ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell’entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data sono definiti secondo la legge anteriore”.Il carattere transitorio e, quindi, eccezionale di tale norma non ne consente l’interpretazione analogica, che andrebbe ad incidere anche su una norma di diritto penale sostanziale. L’ultrattività della disciplina previgente è circoscritta alle sole procedure fallimentari e a quelle di concordato fallimentare, espressamente e specificamente richiamate nella norma in esame, che non si vede come possa essere estesa anche all’amministrazione controllata. Il contrario assunto non è in linea con la previsione di cui all’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale.Deve anzi rilevarsi che l’assenza di una specifica norma transitoria per l’amministrazione controllata costituisce conferma della precisa scelta legislativa di abrogare le ipotesi di bancarotta impropria riferibili a società sottoposte ad amministrazione controllata.5b- Né può fondatamente sostenersi che la vigente norma incriminatrice di cui all’art. 236/2° n. 1 l.fall., riferita ora esclusivamente alle ipotesi di bancarotta impropria concordataria, si porrebbe in rapporto di continuità con quella pregressa, nell’asserito presupposto che l’istituto dell’amministrazione controllata sarebbe stato assorbito dal nuovo concordato preventivo.E’ vero che quest’ultimo istituto ha subito profonde modificazioni: a) eliminazione di ogni riferimento ai requisiti personali di meritevolezza del debitore sia in sede di richiesta di ammissione, sia in sede di omologazione (raffronto tra vecchio e nuovo testo dell’art. 160 e tra il vigente art. 180 e il previgente art. 181 l.fall.); b) lo “stato di crisi” - in luogo del precedente “stato di insolvenza” - quale presupposto economico-finanziario legittimante l’ammissione al concordato, anche se il legislatore si è affrettato a chiarire, con esplicita indicazione resa (art. 36 d.l. n. 273/’05 conv. in l. n. 51/06) successivamente al varo della riforma, che “per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza” (art. 160 l.f.). Chiaro l’obiettivo perseguito dal legislatore: agevolare il più possibile l’intervento sulle crisi d’impresa, riducendo i margini di discrezionalità giudiziale in ordine alla valutazione delle condizioni di salute economica dell’imprenditore-debitore ed evitando che, in caso di insolvenza o di rigetto della domanda di ammissione, il Tribunale dichiari per ciò solo il fallimento, secondo l’automatismo prima previsto (sintomatiche sono le modifiche apportate agli art. 162, 173, 180 l.fall.).Nonostante tuttavia l’indubbia dilatazione del campo di operatività del nuovo concordato preventivo, non può fondatamente sostenersi che questo abbia - di fatto - inglobato l’abrogata amministrazione controllata, ravvisandosi comunque profonde differenze tra le due procedure, quanto a presupposti, finalità ed effetti.Il presupposto oggettivo dell’amministrazione controllata era la “temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni”, mentre quello del concordato preventivo è lo “stato di crisi”, da intendersi anche come “stato di insolvenza”, il che evoca sia situazioni in cui l’impresa versa nell’impossibilità di adempiere le obbligazioni in scadenza, sia situazioni di squilibrio irreversibile, sia situazioni in cui è agevolmente pronosticabile il verificarsi, nell’immediato, di uno di tali inconvenienti. L’amministrazione controllata aveva come finalità primaria il risanamento dell’impresa e il ripristino della sua solvibilità o, meglio, il recupero della solvibilità in conseguenza del risanamento dell’impresa, non aveva natura liquidatoria, né effetto immediatamente satisfattivo delle pretese creditorie ma, per così dire, dilatorio, nel senso che il debitore era obbligato a soddisfare integralmente tali pretese dopo la chiusura della procedura, se il risanamento finanziario era stato conseguito. La struttura normativa del concordato preventivo prescinde da qualsiasi idea di necessaria protrazione dell’attività imprenditoriale ed è orientata ad assicurare effetti meramente liquidativi dei crediti attraverso qualsiasi forma ma in misura, di norma, falcidiata. Diverso è anche il regime giuridico delle due procedure.Non va sottaciuto, peraltro, che l’amministrazione controllata, prima di essere abrogata con decorrenza dal 16/7/2006, ha convissuto per oltre un anno con l’istituto del concordato preventivo così come riformato nel 2005 (d.l. 14/3/2005 n. 35, convertito in l. 14/5/2005 n.80), il che smentisce ulteriormente, anche sotto il profilo formale, la tesi dell’assorbimento.5c- L’assorbimento, inoltre, non può essere ravvisato neppure nella previsione dell’art. 182bis l.fall., che disciplina l’accordo di ristrutturazione dei debiti, istituto che, pur essendo inserito nello stesso contesto normativo, ha natura diversa dal concordato preventivo e gode di una propria autonomia.L’accordo di ristrutturazione, infatti, non prevede un organo di controllo per la valutazione iniziale e per lo svolgimento della procedura, non va comunicato al pubblico ministero per un suo eventuale intervento, si colloca, quindi, in un’area privatistica a sfondo negoziale e il sopravvenire dell’omologazione non attribuisce connotazione pubblicistica all’accordo, ma determina soltanto l’esenzione da azione revocatoria dei pagamenti effettuati in esecuzione dell’accordo medesimo (art. 67/3° lett. e l.fall.).Ciò posto, pur a volere ritenere una qualche analogia tra l’amministrazione controllata e l’accordo di ristrutturazione dei debiti, a quest’ultimo non può essere estesa la fattispecie punitiva di cui all’art. 236/2° n. 1 l.fall., prevista attualmente per il solo concordato preventivo.6- Non ci si può esimere, a questo punto, dall’affrontare un’ulteriore problematica: la formale abrogazione di una norma incriminatrice non sempre rende penalmente indifferente la condotta in essa descritta e non sempre determina, quindi, una totale abolitio criminis. La perdita di rilievo penale di una certa classe di fatti, già riconducibili nel perimetro di una fattispecie legale, invero, si realizza soltanto quando, a seguito della soppressione (integrale o parziale) della medesima, detti fatti non risultano più conformi a nessun’altra fattispecie legale. Può accadere, però, che il sistema giuridico risultante dopo la modificazione legislativa continui ad allegare rilevanza penale a classi di fatti descritti nella norma incriminatrice considerata, perché inquadrabili o in una fattispecie già prevista dall’ordinamento giuridico e divenuta applicabile solo dopo la modifica legislativa ovvero in altra fattispecie introdotta contestualmente alla soppressione di quella previgente. In queste ultime ipotesi si parla comunemente di abrogatio sine abolitione, fenomeno che si verifica quando ad essere abrogata è una norma incriminatrice in rapporto di specialità con una o più norme diverse, aventi regolare efficacia operativa, perché preesistenti a quella abrogata o introdotte contestualmente in sua sostituzione.L’abolizione del reato, inoltre, può essere anche parziale e si realizza quando l’intervento del legislatore elimina una parte soltanto della fattispecie legale o, contestualmente alla soppressione di una norma incriminatrice di più ampio respiro, introduce - in sostituzione - altra norma speciale, che finisce per ricoprire un’area di punibilità meno ampia.6a- Ciò posto in linea di principio, osserva la Corte che nel caso in esame, come si è sopra precisato, la riforma del 2006, intervenendo direttamente sulla fattispecie incriminatrice della bancarotta impropria connessa all’amministrazione controllata, l’ha abrogata, senza il contestuale “innesto” nel sistema di una nuova disposizione in qualche modo collegata a quella soppressa e contenente una diversa regolamentazione della fattispecie, sicché non v’è spazio per un confronto tra fattispecie legali in successione temporale, difettando il necessario termine di paragone.Deve quindi ribadirsi che il legislatore del 2006 ha sottratto alla sfera del penalmente rilevante il “fatto” di cui si discute e già descritto nella corrispondente parte dell’art. 236/2° n. 1 r.d. n. 267/’42, con la conseguenza che, venuto meno ogni rapporto tra norma e “fatto”, quest’ultimo, ai sensi del secondo comma dell’art. 2 c.p., non è più punibile “e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”. Il legislatore, in base a una precisa scelta di politica criminale, ha ritenuto di valutare negativamente la disposizione abrogata e di restituire il fatto tipico da questa previsto, nelle sue componenti strutturali tra loro intimamente connesse, all’area del lecito.Non è invocabile, nello specifico, la regola di cui al quarto comma dell’art. 2 c.p., che, facendo sintomaticamente riferimento al “reato” e non al “fatto”, postula, innanzi tutto, un rapporto e, quindi, un confronto tra norme e, soltanto dopo, tra queste e il commesso reato, nella prospettiva di stabilire se ricorra l’ipotesi di una successione di norme meramente modificative della disciplina di una ben individuata fattispecie criminosa, la cui struttura nella sua essenzialità conserva, pur dopo la modifica, piena “efficienza”, con la conseguenza di dovere applicare le disposizioni più favorevoli, “salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile”.L’abrogazione della norma che prevedeva il reato di bancarotta societaria nell’amministrazione controllata e la mancata introduzione contestuale di una nuova disposizione collegata alla prima escludono qualunque rapporto tra norme in successione temporale e non consentono alcun confronto tra le stesse, essendo stata la detta fattispecie legale espunta dall’ordinamento.6b- All’ipotesi testé considerata, come si è accennato, può affiancarsi la diversa ipotesi in cui l’abrogazione di una disposizione rende applicabile un’altra disposizione preesistente.Tanto è riscontrabile astrattamente nella vicenda in esame.Ed invero, l’abrogazione del reato di bancarotta impropria nell’amministrazione controllata non esclude affatto la possibilità che alcune delle classi di fatti in tale fattispecie descritte possano integrare altre e diverse fattispecie minori di reato già previste dall’ordinamento.Il detto illecito, infatti, si atteggia come reato complesso, nel senso che suoi elementi costitutivi sono fatti che costituiscono, per sé stessi, reato e che, secondo il paradigma dell’art. 84 c.p., perdono la loro autonomia e vengono inglobati nella fattispecie più ampia della bancarotta fraudolenta.La bancarotta oggetto della sentenza di condanna comprende, come si evince dal capo d’imputazione, l’appropriazione indebita e il reato di false comunicazioni sociali, illeciti questi ultimi non attinti dall’effetto abrogativo e tuttora previsti dall’ordinamento.Il sistema delle fattispecie legali risultante a seguito della modifica normativa di che trattasi fa sì che le norme preesistenti di riferimento riespandano la propria sfera di dominio e restituiscano autonomia a quelle classi di fatti in precedenza assorbite dalla più ampia fattispecie legale abrogata, determinando così anche in questo caso una sostanziale ipotesi di successione di leggi (“legge posteriore” non è necessariamente quella introdotta dopo la commissione del fatto, può essere anche la disciplina divenuta applicabile al caso concreto a seguito dei mutamenti normativi intervenuti dopo il fatto). Tale ipotesi, però, non soggiace necessariamente alla regola di cui al quarto comma dell’art. 2 c.p..Anche in questo caso deve soccorrere il criterio del confronto strutturale tra fattispecie legali astratte.L’abrogazione di una norma incriminatrice determina certamente una situazione di c.d. abrogatio sine abolitione, se la scelta legislativa mantiene fermo il disvalore delle classi di fatti conformi alla detta norma, riportandole implicitamente alla disciplina prevista da altra norma preesistente, in rapporto di specialità con la prima. Si pensi, esemplificativamente, all’abrogazione dell’omicidio e delle lesioni personali a causa di onore (art. 587 c.p.) ad opera dell’art. 1 della legge 5/8/1981 n. 442. Con l’abrogazione dell’art. 587 c.p., norma speciale, il legislatore non ha certo inteso rendere penalmente irrilevanti i “fatti” in essa previsti, ma ha voluto implicitamente ricondurre gli stessi alla disciplina generale di cui agli art. 575 e 582 c.p., il cui nucleo strutturale, considerato nella sua essenzialità, non si discosta da quello della disposizione soppressa. In tale caso, opera certamente la regola di cui al quarto comma dell’art. 2 c.p..A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, quando l’intervento abrogativo si concreta nella scelta del legislatore di non dare più rilievo al disvalore insito in una determinata fattispecie incriminatrice così come descritta nelle sue varie componenti oggettive, senza che ciò, però, impedisca il riespandersi, per effetto della ritrovata operatività, di altre norme preesistenti, poste a presidio di ipotesi di reato strutturalmente diverse da quella abrogata.Tale evenienza non è riconducibile nell’ambito della previsione di cui al quarto comma dell’art. 2 c.p., considerato che il confronto strutturale non evidenzia continuità normativa tra la fattispecie incriminatrice abrogata e quella o quelle che, già contenute nella prima per assorbimento, riacquistano una loro autonomia. In questa specifica ipotesi, è opportuno integrare il criterio-guida del confronto strutturale con apporti valutativi di conferma, onde cogliere la reale intentio legis. L’individuazione del bene giuridico protetto, infatti, è idonea ad evidenziare aspetti formalmente non espliciti della stessa struttura del reato. Opera certamente, invece, il disposto del secondo comma dell’art. 2 c.p., quanto alla fattispecie soppressa, non trovando la medesima, nel suo aspetto strutturale essenziale, riscontro in altra norma dell’ordinamento. Il riemergere - poi - di altre e diverse fattispecie minori, ancora previste e punite dalla legge penale, è legittimato dai principi generali che ispirano il nostro ordinamento, quali il principio di legalità, quello di tipicità dell’illecito e quello dell’esercizio obbligatorio dell’azione penale.Con particolare riferimento al caso in esame, deve sottolinearsi che il confronto strutturale, confermato da quello valutativo, tra il reato di bancarotta impropria per distrazione e quello di appropriazione indebita pone in luce, come già questa Suprema Corte ha avuto modo di precisare (cfr. Cass. sez. V 18/11/2008 n. 4404/09), la sostanziale diversità delle due fattispecie, dovuta alla più ampia latitudine della nozione di distrazione rispetto a quella di appropriazione e alla necessaria sopravvenienza del decreto di ammissione all’amministrazione controllata, quale elemento necessario al perfezionamento della prima fattispecie; diversi sono i beni giuridici protetti: la bancarotta tutela l’integrità del patrimonio nella sua peculiare funzione di garanzia dei creditori, l’appropriazione indebita l’inviolabilità del diritto di proprietà e quindi l’integrità del patrimonio in sé considerato. Eterogeneità strutturale v’è anche tra il reato di bancarotta e quello societario di false comunicazioni sociali, considerato che elemento costitutivo della prima fattispecie, non condiviso dalla seconda, è il provvedimento giurisdizionale di ammissione alla procedura concorsuale minore. La conclusione, pertanto, non può che essere quella innanzi accennata: abrogazione del reato di bancarotta impropria connessa all’amministrazione controllata, con applicazione della regola di cui al secondo comma dell’art. 2 c.p.; riespansione e applicazione delle fattispecie incriminatrici minori, ove ricorrano i relativi presupposti di completa contestazione e di accertamento, sul piano probatorio, della ricorrenza di tutti i necessari elementi di fatto.7- E’ il giudizio di cognizione la sede elettiva nella quale dare spazio, a seguito della “pressione” esercitata sul sistema dalla norma abrogata, alla verifica della “proprietà di espandersi” e, quindi, dell’applicabilità di determinate fattispecie legali, già contenute nella norma soppressa (descrittiva di una tipicità complessa) ma non attinte dai relativi effetti. Ovviamente, una volta intervenuto il giudicato, opera la preclusione di cui all’art. 649 c.p.p..Rientra, infatti, nelle prerogative proprie del giudice della cognizione analizzare e valutare, di volta in volta, se, a seguito dell’abrogazione di una norma incriminatrice, determinate classi di fatti in essa contenute possano conservare - pur al di fuori della originaria fattispecie contestata e successivamente abrogata - un’autonoma rilevanza penale, in quanto inquadrabili nel paradigma di norme preesistenti ed ancora in vigore, anche se strutturalmente diverse da quella abrogata.Più delicato è definire il confine entro il quale il giudice dell’esecuzione può esercitare il suo potere-dovere di revocare una sentenza di condanna per un determinato reato, a seguito dell’abrogazione o della dichiarazione di illegittimità costituzionale della corrispondente norma incriminatrice.L’art. 673 c.p.p. ha dato vita ad un istituto del tutto nuovo nell’ordinamento positivo. Dalla mera valenza demolitoria dell’abolizione del reato sull’esecuzione della sentenza irrevocabile di condanna (art. 2/2° C.P.) si è passati alla vera e propria “cancellazione” di tale decisione, superando il dogma dell’intangibilità della res iudicata e legittimando così la sua risoluzione totale o parziale, a seconda dei casi. La citata norma “codifica il principio, da sempre avvertito nelle varie branche del diritto, per cui è contrario a ragionevolezza che possa permanere un effetto, ove giuridicamente annullata la sua premessa”: abolita, infatti, la premessa maggiore, nel caso specifico incriminazione della bancarotta in amministrazione controllata, è consequenziale rimuovere la sentenza di condanna, quale effetto del sillogismo giuridico basato su quella premessa.I poteri del giudice dell’esecuzione, adito ex art. 673 c.p.p., però, sono molto limitati rispetto a quelli del giudice della cognizione, nel senso che sono rigorosamente circoscritti al contenuto e alla portata della sentenza di condanna, per renderne espliciti il contenuto e i limiti, senza alcuna possibilità, però, di procedere ad una nuova e diversa valutazione degli atti del giudizio. L’istanza di revoca della sentenza per abolitio criminis, invero, non è un mezzo d’impugnazione che consente la rivisitazione del giudizio di merito, con la possibilità da parte del giudice dell’esecuzione di ricostruire la vicenda per cui è intervenuta condanna in termini diversi da quelli definiti con la sentenza irrevocabile. Oggetto della sentenza di condanna emessa nei confronti del Rizzoli è il reato di bancarotta impropria connessa all’amministrazione controllata, la cui abrogazione determina, per le ragioni innanzi esposte, l’applicazione della regola di cui al secondo comma dell’art. 2 c.p. e, quindi, della disciplina dettata dall’art. 673 c.p.p..8- In applicazione del disposto di cui all’art. 173/3° norme di attuazione c.p.p., va affermato il seguente principio: l’abrogazione dell’istituto dell’amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nel regio decreto 16/3/1942 n. 267 ad opera dell’art. 147 d. lgs. n. 5/2006 hanno determinato l’abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla detta procedura concorsuale, con conseguente operatività della regola di cui al secondo comma dell’art. 2 c.p. e della disciplina di cui all’art. 673 c.p.p., ai fini della revoca della corrispondente statuizione di condanna.9- Alla luce di tutte le argomentazioni svolte, l’ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e deve essere disposta la revoca della sentenza 15/6/1993 del Tribunale di Milano, così come riformata da quella in data 11/11/1997 della Corte d’Appello di Milano, limitatamente alla statuizione di condanna del ricorrente per il reato di bancarotta impropria di cui al capo A), perché il fatto non è più previsto come reato.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata; revoca la sentenza 15/6/1993 del Tribunale di Milano così come riformata da quella in data 11/11/1997 della Corte d’Appello di Milano, limitatamente alla condanna per il reato di bancarotta impropria di cui al capo A), perché il fatto non è più previsto come reato.


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